‌3897 - مسألة: (والصغيرة التي لا يوطأ مثلها، هل يجب استبراؤها؟ على وجهين) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ٢٤

وَالصَّغِيرَةُ الَّتِي لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا، هَلْ يَجِبُ اسْتِبْرَاؤهَا؟ عَلَى وَجْهَينِ.

ــ

ولأنَّها أمَةٌ يَحْرُمُ عليه وَطْؤُها قبلَ اسْتِبْرائِها، فحَرُمَ عليه تَزْويجُها والتَّزَوُّجُ بها، كما لو كان بائِعُها يَطَؤُها. فأمَّا إن أعْتَقَها في هذه الصُّورَةِ، فله تَزْويجُها لغيرِه؛ لأنَّها حُرَّةٌ لم تَكنْ فِراشًا، فأُبِيحَ لها النِّكاحُ، كما لو أعْتَقَها البائعُ، وفارَقَ المَوْطُوءَةَ، فإنَّها فِراشٌ يجبُ عليها اسْتِبْراءُ نَفْسِها، فَحَرُمَ عليها النِّكاحُ، كالمُعْتَدَّةِ، وفارَقَ ما إذا أراد سَيِّدُها نِكاحَها، فإنَّه لم يَكُنْ له وَطْؤُها بِمِلْكِ اليَمِينِ، فلم يكُنْ له أن يتزَوَّجَها، كالمُعْتَدَّةِ، ولأنَّ هذا يُتَّخَذُ حِيلَةً على إبْطالِ الاسْتِبْراءِ، فحَرُمَ، بخلافِ تَزْويجِها لغيرِه.

‌

‌3897 - مسألة: (والصَّغِيرَةُ التي لا يُوطَأُ مِثْلُها، هل يَجِبُ اسْتِبْراؤُها؟ على وَجْهَين)

أحَدُهما، يَجِبُ. وهو ظاهِرُ كلامِ أحمدَ،

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

في أكْثَرَ الرِّواياتِ عنه، فإنَّه قال: تُسْتَبْرأُ وإن كانت في المَهْدِ. وتَجْرُمُ مُباشَرَتُها على هذه الرِّوايَةِ، كالكَبِيرَةِ؛ لأنَّ الاسْتِبْراءَ يجبُ عليها بالعِدَّةِ، كذلك هذا. ورُوِيَ عنه أنَّه قال: إن كانت صغيرةً، [بأيِّ شيءٍ تُسْتَبْرأُ] (1) إذا كانت رضيعةً؟ وقال في رِوايةٍ أُخْرى: تُسْتَبْرأُ بحَيضَةٍ إن كانت تَحِيضُ، وإلَّا ثلاثةِ أشْهُرٍ إن كانت ممَّن يُوطَأُ ويَحْبَلُ. فظاهِرُ هذا أنَّه لا يجبُ اسْتِبْراؤُها، ولا تَحْرُمُ مُباشَرَتُها. وهذا اخْتيارُ ابنِ أبي مُوسى، وقولُ مالكٍ، وهو الصَّحِيحُ؛ لأنَّ سَبَب الإباحَةِ مُتَحَقِّقٌ، وليس على تَحْريمِها دَلِيلٌ، فإنَّه لا نَصَّ فيه، ولا مَعْنى نَصٍّ، ولايرادُ لبَراءَةِ الرَّحِمِ، ولا يُوجَدُ الشُّغلُ في حَقِّها.