‌المطلب الثاني إذا لم تتضمن الكفالة الضمان - المطلع على دقائق زاد المستقنع «المعاملات المالية» - جـ ٣

‌

‌المطلب الثاني إذا لم تتضمن الكفالة الضمان

وفيه مسألتان هما:

1 -

المثال.

2 -

الضمان.

المسألة الأولى: المثال:

من أمثلة عدم تضمن الكفالة للضمان ما يأتي:

1 -

قول الكفيل: أنا أكفله.

2 -

قول الكفيل: أنا أحضره.

المسألة الثانية: الضمان:

وفيها فرعان هما:

1 -

أصل الضمان.

2 -

حالات الضمان.

الفرع الأول: أصل الضمان:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الأمر الأول: بيان الخلاف:

اختلف في ضمان الكفيل للحق إذا تعذر احضاره المكفول على قولين:

القول الأول: أنه يضمن.

القول الثاني: أنه لا يضمن.

الأمر الثاني: التوجيه:

وفيه جانبان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجانب الأول: توجيه القول الأول:

وجه القول الأول بما يلي:

1 -

قوله صلى الله عليه وسلم: (الزعيم غارم)(1).

2 -

أن الكفالة كالضمان فيجب الغرم بها كما يجب الغرم به.

الجانب الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه القول الثاني بما يأتي:

1 -

أن الكفيل لم يلتزم بالمال صراحة ولا تضمنًا فلا يلزمه ما لم يلتزم به.

2 -

الكفالة التزام بإحضار البدن وقد تعذر فيسقط عن الكفيل كما لو مات المكفول، أو تلفت العين بفعل الله تعالى.

الأمر الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجانب الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو القول بعدم لزوم الضمان.

الجانب الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بعدم الضمان: أن الأصل براءة ذمة الكفيل من الحق ولا دليل على شغلها به.

الجانب الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

وفيه جزءان هما:

1 -

الجواب عن الاستدلال بالحديث.

2 -

الجواب عن قياس الكفالة على الضمان.

الجزء الأول: الجواب عن الاستدلال بالحديث:

يجاب عن الاستدلال بالحديث: بأن المراد به الضامن للحق؛ لأنه الذي يلزمه قضاؤه.

الجزء الثاني: الجواب عن قياس الكفالة بالبدن على ضمان المال:

يجاب عن ذلك: بأنه قياس مع الفارق؛ لأن الضامن ملتزم بقضاء الحق فلا يبرأ مع بقائه، أما الكفالة المجردة فليس فيها التزام بالحق فلا يلزم بها.

الفرع الثاني: حالات الضمان على القول به:

من الحالات التي يجب على الكفيل الضمان فيها ما يأتي:

(أ) إذا امتنع الكفيل من إحضار المكفول.

(ب) إذا تعذر إحضار المكفول، ومن أسباب ذلك ما يأتي:

1 -

اختفاء المكفول وعدم معرفة مكانه.

2 -

سفر المكفول سفراً يتعذر إحضاره منه.

3 -

أن يحول دون إحضاره يد ظالمة.

4 -

أن يسجن في مكان يتعذر الوصول إليه فيه أو يتعذر إخراجه منه.