‌المطلب السابع إجبار الشريك على العمل مع شريكه - المطلع على دقائق زاد المستقنع «المعاملات المالية» - جـ ٣

1 -

قوله صلى الله عليه وسلم: (لا يمنعن جار جاره أن يغرز خشبة في جداره)(1).

2 -

قوله تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} (2). وهذا من التعاون على البر بما لا ضرر فيه فيكون جائزاً.

الجانب الثاني: الاستعمال في حال الاختيار:

وفيه جزءان:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان الحكم:

إذا لم يضطر المجاور لاستعمال جدار الجار لم يجز استعماله.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه عدم جواز استعمال جدار الجار في حال الاختيار:

قوله صلى الله عليه وسلم: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه)(3).

استثنى منه حال الضرورة فيبقى ما عداه على الأصل.

‌

‌المطلب السابع إجبار الشريك على العمل مع شريكه

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: "وإذا انهدم جدارهما أو خيف ضرره فطلب أحدهما أن يعمره الآخر معه أجبر عليه وكذا النهر (4) والدولاب (5) والقناة"(6).

الكلام في هذا المطلب في ثلاث مسائل:

1 -

مجالات العمل.

2 -

انتفاع الممتنع بما امتنع من المشاركة فيه.

3 -

عمارة السفل إذا اختلف مالكه عن مالك العلو.

المسألة الأولى: مجالات العمل.

وفيها ثلاثة فروع هي:

1 -

دفع المضرة.

2 -

إبقاء المنفعة.

3 -

تجديد المنفعة.

الفرع الأول: دفع المضرة:

وفيه أمران هما:

1 -

أمثلة دفع المضرة.

2 -

الإجبار على المشاركة.

الأمر الأول: الأمثلة:

من أمثلة دفع المضرة ما يأتي:

1 -

تشقق الجدران.

2 -

ميلان الجدران.

3 -

تسكر ماء القناة.

4 -

خراب الدولاب والمكينة المؤدي إلى تلف الزرع أو نقصه.

5 -

تعطل الحراثة المؤدي إلى فوات وقت الزرع.

6 -

تعطل الذراية المؤدي إلى تلف الزرع أو نقصه.

الأمر الثاني: الإجبار على المشاركة في الإصلاح:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

3 -

ما يتخذ لو تعذر الإجبار.

الجانب الأول: بيان الحكم:

إذا احتاج الملك المشترك إلى عمل لدفع المضرة أجبر الشريك عليه، سواء كان الضرر على الشريك أم غيره.

الجانب الثاني: التوجيه:

وجه إجبار الشريك على مشاركة شريكه في دفع مضرة ملكهما، أنه يلزمه ذلك لو انفرد فكذلك مع الشريك، لقوله صلى الله عليه وسلم:(لا ضرر ولا ضرار)(1).

الجانب الثالث: ما يتخذ لو تعذر الإجبار:

وفيه جزءان هما:

1 -

أمثلة تعذر الإجبار.

2 -

ما يتخذ.

الجزء الأول: أمثلة تعذر الإجبار:

من أمثلة تعذر الإجبار ما يأتي:

1 -

غيبة الشريك وتعذر مخاطبته.

2 -

أن يكون الشريك ذا منعة.

3 -

أن يكون استئذان الشريك أو الطلب منه يحتاج إلى وقت والأمر لا يقبل التأخير.

الجزء الثاني: ما يتخذ:

إذا كان إلزام الشريك يرتب ضرراً كما تقدم في الأمثلة فإنه يتم الإصلاح بالأخذ من ماله إذا أمكن، وإلا فبالا نفاق على حسابه.

الفرع الثاني: إبقاء المنفعة:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

أمثلة إبقاء المنفعة.

2 -

الإلزام بالمشاركة.

3 -

التنفيذ على حساب الممتنع.

الأمر الأول: الأمثلة:

من أمثلة إبقاء المنفعة ما يأتي:

1 -

ترميم العقار المشترك إبقاء لمنفعته إذا أدى ترك الترميم إلى خرابه وتعطيل منافعه، فإن الترميم يعتبر إبقاء للمنفعة الوجودة.

2 -

توضيب السيارة المشتركة إبقاء لمنفعتها، إذا كان تولى توضيبها يؤدي إلى خرابها وتلفها، فإن التوضيب يعتبر إبقاء لمنفعتها الوجودة.

3 -

لو أن أرضاً زراعية مشتركة بدأت تظهر فيها النباتات التي إذا لم تعالج أدت إلى تخريب الأرض وتعطلها، فإن إصلاحها يعتبر إبقاء لمنفعتها الموجودة.

الأمر الثاني: الإلزام بالمشاركة:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

بيان الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الجانب الأول: بيان الخلاف:

اختلف في إلزام الشريك بمشاركة شريكه في المحافظة على إبقاء منفعة ملكيهما على قولين:

القول الأول: أنه يجبر.

القول الثاني: أنه لا يجبر.

الجانب الثاني: التوجيه.

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجزء الأول: توجيه القول الأول:

وجه هذا القول بما يأتي:

1 -

أن ترك المحافظة على إبقاء المنفعة يؤدي إلى تلفها بالكلية وهذا إضرار بالشريك والإضرار ممنوع لحديث: (لا ضرر ولا ضرار)(1).

2 -

أنه يجبر على المشاركة إذا خيف الضرر وخوف الضرر في ترك المحافظة على إبقاء المنفعة موجود فيجبر الشريك عليه.

الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه هذا القول بما يأتي:

1 -

أن المتنع لا يجبر عليه لو انفرد فلا يجبر عليه مع شريكه.

2 -

أن الإجبار على المشاركة إضرار بالمتنع بما سيلحقه من التكاليف والضرر لا يزال بالضرر.

الجانب الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزء الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو القول بالإلزام.

الجزء الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بالإلزام: أن الشركة تقتضي فعل كل ما يحفظ مال الشركة وينميه، وفعل ما فيه إبقاء منفعة المال المشترك من ذلك فيلزم الشريك المشاركة فيه.

2 -

أن ترك إصلاح المال المؤدي إلى عدم الانتفاع به من إضاعة المال المنهي عنه.

الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

الجواب عن الدليل الأول.

2 -

الجواب عن الدليل الثاني.

الجزئية الأولى: الجواب عن الدليل الأول:

يجاب عن الدليل الأول: بأنه قياس مع الفارق، وذلك أنه حال الانفراد لا يتضرر إلا الممتنع، وفي حال الاشتراك الضرر يتعدي إلى الشريك.

الجزئية الثانية: الجواب عن الدليل الثاني:

يجاب عن هذا الدليل: بأن ضرر المتنع بدفع نصيبه من تكاليف الإصلاح - على التسليم بأنه ضرر - يقابله منفعته بحفظ ماله، أما ضرر الشريك بالامتناع عن مشاركته فلا يقابله شيء فيجب تقديم دفع الضرر عنه؛ لأنه ضرر محض بخلاف ضرر الممتنع فإنه في مقابل نفع كما تقدم.

الأمر الثالث: التنفيذ على حساب الممتنع:

وفيه أربعة جوانب هي:

1 -

حكم التنفيذ.

2 -

كيفيته.

3 -

من يتولاه.

4 -

الرجوع به.

الجانب الأول: حكم التنفيذ:

وفيه جزءان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان الحكم:

إذا امتنع الشريك عن مشاركة شريكه فيما يلزمه ولم يمكن إلزامه نفذ على حسابه.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه التنفيذ على حساب الشريك الممتنع: أن ذلك حق واجب عليه فيقضى من ماله أو يرجع به عليه كالدين.

الجانب الثاني: كيفية التنفيذ:

يتبع في التنفيذ على الحساب ما يأتي:

1 -

أن يؤخذ من ماله ما يلزمه إن كان نقداً.

2 -

يباع من عروضه إن لم يوجد له نقد أو لم يكف.

3 -

يستدان عليه.

الجانب الثالث: من يتولى التنفيذ:

يتولى التنفيذ أحد من يأتي:

1 -

الحاكم.

2 -

الشريك بإذن الحاكم.

3 -

من يعينه الحاكم.

الجانب الرابع: الرجوع:

وفيه جزءان هما:

1 -

إذا كان التنفيذ بإذن الحاكم.

2 -

إذا لم يكن بإذن الحاكم.

الجزء الأول: إذا كان التنفيذ بإذن الحاكم:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

بيان الحاكم.

2 -

التوجيه.

الجزئية الأولى: بيان الحكم:

إذا كان التنفيذ بإذن الحاكم جاز الرجوع.

الجزئية الثانية: التوجيه:

وجه جواز الرجوع على الممتنع بما ترتب على التنفيذ على حسابه إذا كان بإذن الحاكم: أن الحاكم نائب عنه فيجوز له ولمن ينيبه الرجوع.

الجزء الثاني: إذا لم يكن التنفيذ بإذن الحاكم:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

إذا لم يمكن الرجوع إلى الحاكم.

2 -

إذا أمكن الرجوع إلى الحاكم.

الجزئية الأولى: إذا لم يمكن الرجوع إلى الحاكم:

وفيها فقرتان هما:

1 -

أمثلة تعذر الرجوع إلى الحاكم.

2 -

حكم الرجوع.

الفقرة الأولى: أمثلة عدم إمكان الرجوع إلى الحاكم:

من أمثلة تعذر الرجوع إلى الحاكم ما يأتي:

1 -

إذا لم يوجد في الموقع حاكم.

2 -

إذا كان الحاكم لا يوصل إليه.

الفقرة الثانية: حكم الرجوع:

وفيها شيئان هما:

1 -

إذا كان التنفيذ بنية الرجوع.

2 -

إذا كان التنفيذ بغير نية الرجوع.

الشيء الأول: التنفيذ بنية الرجوع:

وفيه نقطتان هما:

1 -

حكم الرجوع.

2 -

التوجيه.

النقطة الأولى: بيان الحكم:

إذا تعذر الرجوع إلى الحاكم وتم التنفيذ بنية الرجوع جاز الرجوع.

النقطة الثانية: التوجيه:

وجه الرجوع بما ترتب على التنفيذ على الحساب إذا تعذر الرجوع إلى الحاكم وكان التنفيذ بنية الرجوع: أن المنفذ قام بواجب على المتنع فجاز له الرجوع عليه كما لو قضى دينه بنية الرجوع.

الشيء الثاني: إذا كان التنفيذ بغير نية الرجوع.

وفيه نقطتان هما:

1 -

الرجوع.

2 -

التوجيه.

النقطة الأولى: حكم الرجوع:

إذا كان التنفيذ على الحساب بغير نية الرجوع لم يثبت الرجوع.

النقطة الثانية: التوجيه:

وجه عدم جواز الرجوع إذا كان التنفيذ بغير نية الرجوع: أن ما بذل فيه في حكم الهبة المقبوضة فلا يثبت الرجوع فيه.

الجزئية الثانية: إذا كان التنفيذ بغير إذن الحاكم مع إمكانه:

وفيها فقرتان هما:

1 -

حكم الرجوع.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: حكم الرجوع:

إذا تم التنفيذ على الحساب من غير رجوع إلى الحاكم مع إمكانه لم يثبت الرجوع.

الفقرة الثانية: التوجيه:

وفيها شيئان هما:

1 -

توجيه عدم الرجوع إذا كان التنفيذ بغير نية الرجوع.

2 -

توجيه عدم الرجوع إذا كان التنفيذ بنية الرجوع.

الشيء الأول: توجيه عدم الرجوع إذا كان التنفيذ بغير نية الرجوع:

وجه عدم الرجوع إذا كان التنفيذ بغير نية الرجوع: أن ما بذل فيه في حكم لهبة المقبوضة فلا يجوز فيه الرجوع.

الشيء الثاني: توجيه عدم الرجوع إذا كان التنفيذ بنية الرجوع:

وجه ذلك: أن المنفذ لا ولاية له على من نفذ عنه، وقد فرط بعدم رجوعه إلى الحاكم مع إمكان الرجوع إليه فلا يستحق الرجوع.

الفرع الثالث: تجديد المنفعة:

وفيه ثلاثة أمور:

1 -

أنواع تجديد المنفعة.

2 -

أمثلة إحداث المنفعة.

3 -

الإلزام بتجديد المنفعة.

الأمر الأول: أنواع تجديد المنفعة:

تجديد المنفعة نوعان:

أحدهما: إعادة ما فسد من المنفعة السابقة.

الثاني: إحداث منفعة جديدة لم تكن موجودة من قبل.

الأمر الثاني: الأمثلة:

وفيه جانبان هما:

1 -

أمثلة إعادة المنفعة القديمة.

2 -

أمثلة إحداث المنفعة الجديدة.

الجانب الأول: أمثلة إعادة المنفعة القديمة: من أمثلة إعادة المنفعة القديمة ما يأتي:

1 -

عمارة البيت المشترك المنهدم.

2 -

إصلاح الأرض الزراعية المتعطلة.

3 -

توضيب السيارة المخبطة.

الجانب الثاني: أمثلة إنشاء المنفعة الجديدة:

من أمثلة إنشاء النفعة الجديدة ما يأتي:

1 -

إنشاء الملاحق والأدوار الجديدة في الدار المشتركة.

2 -

إنشاء المحلات التجارية الجديدة في الأرض التجارية الشتركة.

3 -

حفر الآبار الجديدة في الأراضي الزراعية.

الأمر الثالث: الإلزام بالمشاركة في تجديد المنفعة:

وفيه ثلاثة جوانب:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

3 -

منع الشريك من إحداث المنافع الجديدة.

الجانب الأول: بيان الحكم:

إذا أراد أحد الشركاء إنشاء منافع جديدة في اللك الشترك لم يلزم الممتنع بمشاركته في ذلك.

الجانب الثاني: التوجيه:

وجه عدم إلزام المتنع من المشاركة في إنشاء المنافع الجديدة: أنه من باب التوسع في الانتفاع فلا يجبر عليه المتنع منه؛ لأنه قد لا يكون بحاجة إليه أو لا يقدر عليه.

الجانب الثالث: منع الشريك من إحداث المنافع الجديدة على حسابه:

وفيه جزءان هما:

1 -

إذا كان على الممتنع ضرر.

2 -

إذا لم يكن عليه ضرر.

الجزء الأول: إذا كان على الممتنع ضرر:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

أمثلة الضرر.

2 -

حكم المنع.

الجزئية الأولى: أمثلة الضرر:

من أمثلة الضرر بالإنشاءات الجديدة ما يأتي:

1 -

أن تؤثر على قيمة الموجودات، كأن تكون محلات تجارية فتؤثر على إيجار المحلات السابقة.

2 -

أن تكون آباراً جديدة فتؤثر على مياه الآبار السابقة.

3 -

أن يكون توسيعاً لقنوات الماء فتغرق مزارع الممتنع.

الجزئية الثانية: حكم المنع:

وفيها فقرتان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: حكم المنع.

إذا كان الشريك الممتنع يتضرر بالإنشاءات الجديدة جاز له أن يمنع شريكه منها.

الفقرة الثانية: التوجيه.

وجه منع الشريك من الإنشاءات الجديدة إذا كانت تضو شريكه: أن دفع المضرة مقدم على جلب المصلحة، فيقدم دفع مضرة الممتنع على مصلحة الشريك.

الجزء الثاني: إذا لم يكن على الممتنع مضرة.

وفيه ثلاث جزئيات:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

3 -

انتفاع الممتنع بما امتنع عن المشاركة فيه.

الجزئية الأولى: بيان الحكم:

إذا كان إحداث المنافع الجديدة لا يضر بالشريك الممتنع لم يكن له منع شريكه منها.

الجزئية الثانية: التوجيه:

وجه عدم جواز المنع من إحداث المنافع الجديدة إذا لم يكن بها ضرر: أنها تحقق مصلحة بلا مضرة، وتحقيق المصلحة من غير مضرة لا يجوز المنع منه؛ لأنه نفع محض.

الجزئية الثالثة: انتفاع الممتنع بما امتنع عن المشاركة فيه:

وفيها فقرتان هما:

1 -

من غير أن يدفع ما يخصه من تكاليفه.

2 -

مع دفع ما يخصه من تكاليفه.

الفقرة الأولى: الانتفاع من غير تحمل التكاليف:

وفيها شيئان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الشيء الأول: بيان الحكم:

إذا أراد المتنع الانتفاع بما امتنع عن المشاركة فيه من غير أن يتحمل ما يخصه من تكاليفه فللشريك منعه.

الشيء الثاني: التوجيه:

وجه منع الممتنع من الانتفاع بما لم يشارك فيه: أن ذلك يؤدي إلى إهدار ما انفقه شريكه فيه، وهذا لا يجوز.

الفقرة الثانية: الانتفاع مع تحمل التكاليف:

وفيها شيئان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الشيء الأول: بيان الحكم.

إذا أراد الممتنع الانتفاع بما لم يشارك فيه مع تحمل ما يخصه من التكاليف جاز له ذلك.

الشيء الثاني: التوجيه:

وجه جواز انتفاع الممتنع بما لم يشارك فيه إذا تحمل ما يخصه من التكاليف: أن ذلك ملكه، ولا ضرر على شريكه فيه حيث تحمل ما يخصه من تكاليفه.

المسألة الثالثة: عمارة السفل إذا اختلف مالكه عن مالك العلو:

وفيها فرعان هما:

1 -

صورة اختلاف مالك السفل عن مالك العلو.

2 -

العمارة.

الفرع الأول: صورة اختلاف مالك العلو عن مالك السفل:

من صور ذلك ما يأتي:

1 -

أن يبيع مالك السفل العلو على آخر.

2 -

أن يشتري شخص السفل ويشتري آخر العلو.

3 -

أن يملك المبنى دفعة واحدة فيقسم فيكون السفل لشخص والعلو لآخر، ومن صور الملك دفعة واحدة ما يأتي:

1 -

الإرث.

2 -

الهبة.

3 -

الشراء صفقة واحدة.

4 -

أن تكون الأرض مشتركة ويقام عليها مبنى مشاعاً ثم يقسم فيكون السفل لواحد والعلو لآخر.

الفرع الثاني: العمارة:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

إلزام صاحب العلو لصاحب السفل بالبناء.

2 -

مشاركة صاحب العلو لصاحب السفل في البناء.

3 -

استقلال صاحب العلو ببناء السفل.

الأمر الأول: إلزام صاحب العلو لصاحب السفل بالبناء:

وفيه جانبان هما:

1 -

إذا تنازل صاحب السفل عن الأرض لصاحب العلو.

2 -

إذا لم يتنازل صاحب السلف عن الأرض لصاحب العلو.

الجانب الأول: إذا تنازل صاحب السفل:

وفيه جزءان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان الحكم:

إذا تنازل صاحب السفل عن الأرض لصاحب العلو لم يكن له إلزامه.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه عدم إلزام صاحب العلو لصاحب السفل بالبناء إذا تنازل له عن الأرض: أن صاحب السفل لا يملك الأرض فلا يلزمه بناؤها.

الجانب الثاني: إذا لم يتنازل صاحب السفل عن الأرض:

وفيه جزءان هما:

1 -

إذا كان ملك العلو من صاحب السفل.

2 -

إذا لم يكن ملك العلو من صاحب السفل.

الجزء الأول: إذا كان ملك العلو من صاحب السفل:

وميه جزئيتان هما:

1 -

حكم الإلزام.

2 -

التوجيه.

الجزئية الأولى: حكم الإلزام:

إذا كان ملك العلو من صاحب السفل كان لصاحب العلو أن يلزمه بالبناء.

الجزئية الثانية: التوجيه:

وجه إلزام صاحب العلو لصاحب السفل بالبناء إذا كان انتقال الملك منه: أن البيع متضمن لقيام العلو على السفل فيكون استمرار العلو على السفل كالشرط في العقد فيلزم الوفاء به، وهذا يقتضي استمرار السفل ليقوم عليه العلو، وذلك من التزامات البائع وهو مالك السفل فيلزمه البناء.

الجزء الثاني: إذا لم يكن ملك العلو من صاحب السفل:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

الإلزام.

2 -

التوجيه.

الجزئية الأولى: الإلزام:

إذا لم يكن ملك العلو من صاحب السفل لم يكن لصاحب العلو أن يلزمه بالبناء.

ويحتمل أن يلزمه.

الجزئية الثانية: التوجيه:

وفيها فقرتان هما:

1 -

توجيه عدم الإلزام.

2 -

توجيه الإلزام.

الفقرة الأولى: توجيه عدم الإلزام:

وجه عدم إلزام صاحب العلو لصاحب السفل بالبناء إذا لم يكن العلو منه: أنه لم يلتزم لصاحب العلو بشيء؛ لأنه لم يبع عليه فلا يكون له صفة عليه.

الفقرة الثانية: توجيه الإلزام:

وجه الإلزام: أن العلو كان قائماً على السفل حين ملكه فيكون الإقدام على ملك السفل حال قيام العلو عليه التزاماً باستمراره عليه، وهذا يقتضي إعادته حين سقوطه وفاء بهذا الالتزام.

ويمكن أن يجاب: بأن هذا الالتزام حال قيام البناء، ولا يتعدي إلى إقامته بعد سقوطه. وهذا هو الأقرب والله أعلم.

الأمر الثاني: مشاركة صاحب العلو لصاحب السفل في البناء:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

بيان الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الجانب الأول: بيان الخلاف.

إذا لم يكن ملك العلو من مالك السفل، ولم يتنازل عن الأرض لصاحب العلو فقد اختلف في الاشتراك في بناء السفل على قولين:

القول الأول: أنه لا يلزم صاحب العلو مشاركة صاحب السفل.

القول الثاني: أنه يلزمه مشاركته.

الجانب الثاني: التوجيه:

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجزء الأول: توجيه القول الأول:

وجه هذا القول: بأن السفل ملك صاحبه فلا يجبر على بنائه، ولا المساعدة فيه كما لو لم يكن فوقه علو.

الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه هذا القول: بأن صاحب العلو يشترك مع صاحب السفل في الانتفاع به كما لو كان مشتركاً بينهما.

الجانب الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزء الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو القول الثاني وهو لزوم المشاركة.

الجزء الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بلزوم المشاركة: أن بناء السفل يحتاج إلى زيادة الأحمال بحيث يتحمل العلو، وهذا لا يلزم لو لم يكن فوقه علو.

الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

يجاب عن وجهة هذا القول: بأن قياس حالى وجود العلو على حالة عدمه قياس مع الفارق؛ وذلك أن الأحمال تختلف في حال وجود العلو وحال عدمه، ففي حال الانفراد تكون الأحمال بقدر حاجة السفل، وهو ملك صاحبه فلا يجبر أحد على مساعدته عليه، وفي حال وجود العلو يحتاج السفل إلى أحمال زائدة عن حاجته وهي في مصلحة صاحب العلو فيلزمه تحملها.

الأمر الثالث: استقلال صاحب العلو بالبناء:

وفيه ثلاثة جوانب:

1 -

التمكين من البناء.

2 -

الرجوع على صاحب السفل بنفقته.

3 -

منع صاحب السفل من الانتفاع.

الجانب الأول: التمكين من البناء:

وفيه جزءان هما:

1 -

حكم التمكين.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان الحكم:

إذا أراد صاحب العلو الاستقلال ببناء السفل لم يمنع.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه جواز استقلال صاحب العلو ببناء السفل: أنه يتضرر بعدم البناء فإذا امتنع صاحب السفل جاز لصاحب العلو؛ دفعاً لما يحصل عليه من الضرر.

الجانب الثاني: الرجوع على صاحب السفل بالتكاليف:

وفيه جزءان هما:

1 -

إذا قيل: بعدم لزوم البناء له.

2 -

إذا قيل بلزوم البناء له.

الجزء الأول: الرجوع على القول بعدم لزوم البناء:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزئية الأولى: بيان الحكم:

إذا قيل: بأن صاحب السفل لا يلزمه البناء لم يرجع عليه.

الجزئية الثانية: التوجيه:

وجه عدم الرجوع على صاحب السفل بتكاليفه إذا قيل بعدم لزوم البناء له: أنه لم يلزمه البناء ابتداء فلا تلزمه التكاليف من باب أولى.

الجزء الثاني: الرجوع على القول بلزوم البناء:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

إذا كان بإذن الحاكم.

2 -

إذا كان البناء بغير إذن الحاكم.

الجزئية الأولى: إذا كان البناء بإذن الحاكم:

وفيها فقرتان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: بيان الحكم:

إذا كان البناء بإذن الحاكم جاز الرجوع.

الفقرة الثانية: التوجيه:

وجه جواز الرجوع إذا كان البناء بإذن الحاكم: أن الحاكم نائب عن الممتنع فجاز الرجوع عليه بإذنه كالوكيل.

الجزئية الثانية: إذا كان البناء بغير إذن الحاكم:

وفيه فقرتان:

1 -

إذا كان بنية الرجوع.

2 -

إذا كان بغير بنية الرجوع.

الفقرة الأولى: إذا كان البناء بنية الرجوع:

وفيها شيئان هما:

1 -

بيان حكم الرجوع.

2 -

التوجيه.

الشيء الأول: بيان الحكم:

إذا كان البناء بنية الرجوع جاز الرجوع.

الشيء الثاني: التوجيه:

وجه الرجوع إذا كان البناء بنية الرجوع: أن المنفذ أدى عن الممتنع واجباً كان عليه وأبرأ ذمته منه فجاز له الرجوع كالوكيل.

الفقرة الثانية: إذا كان البناء بغير نية الرجوع:

وفيها شيئان هما:

1 -

بيان حكم الرجوع.

2 -

التوجيه.

الشيء الأول: بيان الحكم:

إذا كان البناء بغير نية الرجوع لم يجز الرجوع.

الشيء الثاني: التوجيه:

وجه عدم جواز الرجوع إذا كان البناء بغير نية الرجوع: أن الباني متبرع فلا يجوز له الرجوع كالواهب بعد قبض الهبة.

الجانب الثالث: انتفاع صاحب السفل بعد بنائه من غيره:

وفيه جزءان هما:

1 -

إذا قيل بعدم الرجوع عليه بالتكاليف.

2 -

إذا قيل بالرجوع عليه بالتكاليف.

الجزء الأول: الانتفاع إذا قيل بعدم الرجوع:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزئية الأولى: بيان الحكم:

إذا قيل بعدم الرجوع على صاحب السفل بتكاليف بنائه جاز له الانتفاع به.

الجزئية الثانية: التوجيه:

وجه جواز انتفاع صاحب السفل به إذا قيل بعدم الرجوع عليه: أنه خالص ملكه فجازله الانتفاع به كما لو بناه هو.

الجزء الثاني: إذا قيل بالرجوع:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

الانتفاع بعد تحمل التكاليف.

2 -

الانتفاع قبل تحمل التكاليف.

الجزئية الأولى: انتفاع صاحب السفل به بعد تحمل التكاليف:

وفيها فقرتان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: بيان الحكم:

إذا تحمل صاحب السفل تكاليف بنائه جاز له الانتفاع به.

الفقرة الثانية: التوجيه:

وجه جواز انتفاع صاحب السفل به بعد تحمل التكاليف: أنه بعد تحمل التكاليف يصبح خالص ملكه فيجوز له التصرف فيه كما لو بناه بنفسه.