‌ ‌المسألة الثانية قال الإمام الرافعي رحمه الله في ((الدعاوى)): الطرف الثالث: الحالف، - قضاء الأرب في أسئلة حلب

‌

‌المسألة الثانية

قال الإمام الرافعي رحمه الله في ((الدعاوى)): الطرف الثالث:

الحالف، وهو كل من توجه عليه دعوى صحيحة.

وقيل: من توجهت إليه دعوى لو أقر بملزومها ألزم به.

وكذا فعل في ((الروضة)).

قال: في المنهاج من توجهت إليه يمين لو أقر بمطلوبها

لزمه فأنكر حلف. انتهى فجزم بالعبار ة المرجوحة، في ((المنهاج)) وأبدل لفظدعوى اليمين، فهل لهذا فائدة؟

وبيان أسد العبارات والذي ظنه المملوك، أن معنى العبارتين واحد، ولكن الأولى أخصر، والمسئول بيان ذلك من جهة المعنى موضحا، وبيان التفاوت بين العبارتين إن كان.

الجواب (الحمد لله)

ذكر الإمام في النهاية عن القاضي حسين أصلا ضابطا: فيما يجري التحليف فيه، قال: فيقال حد التحليف فيما يجري فيه ماذا؟

فعلى وجهين أحدهما: أن حده أن يدعى حقاً.

والثاني: يكفى أن يدعى ما لو أقر به لنفع إذا كان لا يؤدي إلى فساد، احترازا عن منع تحليف الشاهد، والقاض

انتهى.

ويعبر عن الأصل المذكور بعيارة أخرى، ذكر الرافعي معناها، وهي ماكان ليس بحق ولكن ينفع في الحق، هل تسمع الدعوى به؟

وجهان، ويتخرج على هذا مسائل:-

منها: إذا ادعى أنه أقر به بكذا، هل تسمع الدعوى؟

كما لو ادعى نفس الحق المقر به، وجهان، أصحهما، نعم.

ومنها لو ادعى فسق الشهود، هل تسمع دعواه؟ وجهان.

أصحهما: لا،،إقراره في المسألتين ينفع في الحق، وليس عين الحق وصححوا الدعوى والتحليف في الأولى /، لأنه طريق إلى الحق، ومنعوه في الثانية، ولم يخرجوا عليه الشاهد، والقاضي، بل قالوا: لا

يحلفان قطعا، وإن كان لو أقر لنفع، وذلك صيانة لمنصبهما.

(وذكر - القاضي حسين إن قلنا اليمين مردودة كالإقرار فيحلف القاضي، فإن نكل كانت اليمين الرد كإقراره،

واستبعده الإمام.

وكلام الغزالي يقتضي: أن الدعوى على القاضي فاسدة، ومقتضاه ألا تسمع البينة وهو صحيح، لأنه نائب الشرع، فقوله أصدق من البينة.

وفي كلام الرافعي، ما يقتضي سماع البينة، فإنه قال: ولا يغنى إلا البينة، ووافقه ابن الرفعة وليس بصحيح.

وتوقفت في كتابة هذا وحسبت أن يداخلني شيء لكوني قاضيا، حتى رأيت في ورقة بخطي من قديم نحو أربعين سنة - كلاما في هذه المسألة، وفي آخرها: وما ينبغي أن يسمع على القاضي بينة (ولا أن يطلب بيمين).

وذكر ذلك الرافعي عند الكلام في الدعوى عليه، بأن حكمت علي بكذا، والكلام الذي قدمته عنه، قاله قبل ذلك في الدعوى عليه، إذا أراد تغريمه. والله أعلم.

وما ذكرناه من كونه نائب الشرع، هو السر في كونه لا يضمن، لا يدعى عليه، وهذا كله فيما يتعلق بالقضاء.

أما فيما يتعلق بخاصة نفسه، فهو فيها كآحاد الناس. والله أعلم.

ويمكن أن يتأول قول الرافعي ولا يغني إلا البينة، على أن البينة تقام في المحكمومبه على مضادة الحكم الأول، فينقض الحكم. والله أعلم.

وهذا كله في القاضي الباقي على قضائه.

وأما المعزول ففي إحضاره قبل إقامة البينة، وجهان وفي تحليفه

وجهان. رأى الإصطخري أنه لا يحلف وهو المختار

ولكني لا أشتهي أبوح بهذا مخافة قضاة السوء، وشهود السوء، فعلى المحتاط لدينه إذا رفع إليه ذلك أن بقصد الحق،

ويفحص عن باطن الحال. والله الموفق.

وقد تسمع / الدعوى لمجرد إقامة الحق لا للتحليف، كما في الدعوى على

الوصي، وقيم القاضي، فإنهما لا يحلفان، لأنهما لو أقرا لم يفد إقرارهما، فالدعوى على هذين مسموعة، ولا يحلفان، وذلك يقتضي استثناؤهما من الضابط على الوجه الأول، ولا يستثنى من الوجه الثاني، والقاضي والشاهد مستثنيان على الوجه الثاني، وذلك يعرف أنه ليس لنا ضابط سالم من الاستثناء.

أما الرافعي فقال: في ((الشرح)): كل من يتوجه عليه دعوى صحيحة، وقد قيل من توجهت عليه دعوى لو أقر بمطلوبها ألزم به، فإذا أنكر يحلف عليه ويقبل منه، ولابد من استثناء صور على هذا الضبط، هذا كلام الرافعي وقد صرح بأنه لابدمن الاستثناء، وقد علمت وجهه على العبارتين جميعا.

أما العبارة الأولى: فقد تقدم ما ييستثني منها، وهي العبارة الأولى في

كلام الإمام

وأما العبارة الثانية: التي ذكرها الرافعي فتحتمل أنها شرح للعبارة الأولى، لأن الدعوى الصحيحة، هي التي لو أقر بمطلوبها ألزم بها، فإن المطلوب هو المدعى به، وهو إنما يلزم بالحق، لا بما يكون طريقا في الحق.

ويحتمل أنه يريد ما أراد الإمام، في عبارته الثانية، ويكون مراده، بقوله ألزم به: أي ألزم بمقصوده وهو النفع الذي صرح به، وفي عبارة الرافعي شيئان، يقتضيان أنه لم يرد اختلاف المعنى، أحدهما: قوله: وقد قيل، فإنها ليست هي العبارة المألوفة، وفي ذكر ذلك الخلاف، والثاني: قوله: عن هذا الضبط، وما قال الضبطين.

وشيء ثالث وهو أنه في ((المحرر)) اقتصر على العبارة الثانية، فلو كانت ضعيفة عنده لما اقتصر عليها، لكنه يحتاج إلى تأويل قوله: ألزم به كما قدمناه، وبه يعرف أنه اختار الوجه الثاني، من الوجهين اللذين ذكرهما الإمام، أو رأى أنهما اختلاف في الضبط، مع الحاجة إلى

الاستثناء، من كل واحد منهما / مثل ذلك لا يعد اختلافا فقهيا.

وأما المنهاج فجزمه بالعبارة الثانية، موافقة للمحرر، ولا لوم عليه في ذلك، وعدوله عن لفظ الدعوى إلى اليمين فقد يقال: لأنه قد تطلب اليمين من غير دعوى، كما إذا طلب القاذف يمين المقذوف، أو وارثه على أنه ما زنى، فإن كان الأصحاب ذكروا الدعو في ذلك،

ولكن ما ذكرناه أحسن، فإذا ادعى وطلب ءو طلب يمينه، من غير دعوى، يجاب إلى تحليفه، وله غرض في أن لا يدعي الزنا، حتى لا تكون قذفا ثانيا، لكن يحتاج أن يتأول ((توجهت إليه يمين)) بمعنى طلبت منه، أو يقال: لما ثبت أن اليمين على المدعى عليه، فتوجه الدعوى تقتضي توجه اليمين، بمعنى وجوبها، فمعنى توجهت إليه يمين وجبت، وأما توجه الدعوى فإنه إلزامها.

ثم اعلم أنه ليس مراد الرافعي ضابط الحالف مطلقا، ألا أن اليمين التي من الشاهد الواحد، لا تدخل وإنما أراد الحلف، في جواب الدعوى الأصلية.

فكأن الغرض من ذلك التعميم الحلف، في كل مدعى عليه.

خلافا لأبي حنيفة، حيث يقول: إنه لا يحلف في النكاح،

والرجعة، والإيلاء وغيرها من الأبواب.

وهذا التعميم في الضبط لا يستفاد من كلام المحرر، ولا كلام المنهاج، وقول المنهاج: فأنكر بعد قوله: ومن توجهت عليه اليمين غير متضح، لأن الإنكار يكون بعد الدعوى، لا بعد طلب اليمين، إلا أن يريد أنه صمم على الإنكار.

والأصل في هذا الباب الحديث الصحيح عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:

((البينة على المدعي اليمين على المدعى عليه)) وفي رواية ((واليمين على من أنكر)).

ونقل أبو علي الكرابيسي إجماع المسلمين على ذلك، فهذا أصل في أن

كل مدعى عليه منكر يحلف، وأن اليمين واجبة عليه، وكل ما يستثنى من ذلك لابد من دليل على استثنائه.

وتحليف من لو أقر نفع إقراره، فرع عن سماع الدعوى عليه، فإن سمعنا الدعوى عليه بذلك، اندرج في الحديث، فيحلف وإلا فلا،،بما ذكرنا تبين أن أسد العبارات عبارة الإمام.

ومن الفروع أنه لو ادعى أن القاضي أنكحه مجنونة، سمعت دعواه، فإن أقر القاضي عمل به، وإ? أنكر لم يحلف، لأنه إنكار للقضاء، قاله القاضي حسين.

فرع: ينبغي التشمر له

ادعت أم الاستيلاد:

وقع في (الشرح) والروضة، والمحرر، والمنهاج، والكفاية، ما يوهم أن السيد لا يحلف، والصواب: أنه إن كانت المنازعة لإثبات النسب فهي

المسألة المذكورة في هذه الكتب، وإن كانت لأمية الولد لتمنع من بيعها وتعتق بعد الموت فيحلف.

وقد قطعوا بتحليف السيد إذا أنكر وكذا إذا أنكر التدبير، وقلنا ليس إنكاره رجوعا.

وفي كلام الرافعي في الشرح في آخر الفصل ما يزيل الإبهام عند قوله: ويشبه ولو صح ذلك الإبهام .. كانت هذه المسألة تستثنى من الضابطين جميعا.