الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
باب كتاب القاضي إلى القاضي
قال: ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق إذا شهد به عنده، للحاجة على ما نبين فإن شهدوا على خصم حاضر،
ــ
[البناية]
[باب كتاب القاضي إلى القاضي]
[حكم كتاب القاضي إلى القاضي]
م: (باب كتاب القاضي إلى القاضي)
ش: أي هذا باب في بيان حكم كتاب القاضي إلى القاضي، أورد هذا في هذا الكتاب بعد فصل الحبس، لأن هذا من عمل القضاة أيضا، إلا أن السجن يتم بقاض واحد، وهذا باثنين، والواحد قبل الاثنين والقياس يأبى جواز العمل به، لما فيه من شبهة التزوير، إذ الخط يشبه الخط والخاتم يشبه الخاتم، إلا أنه جوز لحاجة الناس إليه، لحديث علي رضي الله عنه أنه جوزه لحاجة الناس إلى ذلك وعليه أجمع الفقهاء.
م: (قال) ش: أي القدوري رحمه الله: م: (ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق) ش: التي تثبت مع الشبهات دون ما يندرئ بها م: (إذا شهد به عنده) ش: أي إذا شهد بالكتاب عند القاضي المكتوب إليه، وشهد على صيغة المجهول م:(للحاجة) ش: أي لحاجة الناس إليه م: (على ما نبين) ش: إشارة إلى قوله بعد هذا لمساس الحاجة
…
إلى آخره.
وفي " الأجناس " لا يكتب القاضي إلى القاضي فيما ينقل ويمول مثل العبد والدابة، والثوب، ويكتب في العقار، ويسمع شهادة المشهور على ذلك إذا بين حدودها الأربع. وقال أبو حنيفة رحمه الله: لو كتبت في العبد، لكتب في الناقة والحمار وفي هذين لا أكتب، فكذلك في العبد ولا جعل الآبق.
قال أبو يوسف رحمه الله الكتب في العبد وفي الجارية لا يكتب في قولهم.
وقال أبو يوسف رحمه الله في " أدب القاضي ": أصله رواية بشر بن الوليد في الجارية. إلى هنا لفظ " الأجناس ".
وقال في شرح الطحاوي " وقال ابن أبي ليلى رحمه الله: يقبل في جميع ذلك، أي يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في المنقول وغيره، ثم قال فيه: والفتوى على هذا لتعامل الناس.
م: (فإن شهدوا على خصم حاضر) ش: المراد من الخصم هنا، الوكيل عن الغائب أو المسخر الذي جعل وكيلا لأجل إثبات الحق عليه، والمسخر هو الشخص الذي ينصبه القاضي من جهة
حكم بالشهادة لوجود الحجة وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا، وإن شهدوا به بغير حضرة الخصم لم يحكم؛ لأن القضاء على الغائب لا يجوز، وكتب بالشهادة ليحكم المكتوب إليه بها، وهذا هو الكتاب الحكمي، وهو نقل الشهادة في الحقيقة، ويختص بشرائط نذكرها إن شاء الله وجوازه لمساس الحاجة؛ لأن المدعي قد يتعذر عليه الجمع بين شهوده وخصمه، فأشبه الشهادة على الشهادة،
ــ
[البناية]
الخصم، لإثبات الحق، ولو لم يكن خصما أصلا لا المدعى عليه ولا نائبه وقد حكم القاضي بالشهادة، كان قضاء على الغائب، وهو لا يجوز عندنا.
وعند الأئمة الثلاثة رحمهم الله: يجوز الحكم على الغائب فلا يحتاج إلى خصم م: (حكم بالشهادة لوجود الحجة، وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا) ش: إذ السجل لا يكون إلا بعد الحكم م: (وإن شهدوا به بغير حضرة الخصم لم يحكم؛ لأن القضاء على الغائب لا يجوز، وكتب بالشهادة) ش: أي كتب القاضي بما يسمعه من الشهادة إلى القاضي م: (ليحكم المكتوب إليه) ش: أي القاضي المكتوب إليه م: (بها) ش: أي بهذه الشهادة، لكن إذا ثبت عنده أنه كتاب القاضي الكاتب، وهو بمنزلة نقل الشهادة.
م: (وهذا هو الكتاب الحكمي) ش: أي وهذا الكتاب إلى القاضي يسمى الكتاب الحكمي؛ لأنه يكتب ليحكم به القاضي المكتوب إليه م: (وهو نقل الشهادة في الحقيقة) ش: ألا ترى أن للقاضي الأول أن يبطله قبل أن يبعث به إلى الثاني، وكذا للثاني أن لا ينفذ بكتابه، إلا أن يكون ذلك برأيه كذا في " المبسوط " م:(ويختص) ش: أي كتاب القاضي إلى القاضي م: (بشرائط نذكرها إن شاء الله) ش: في هذا الباب، ومن الشرائط المعلومة خمسة.
ذكرها في " الذخيرة ": وهو أن يكون القاضي الكاتب معلوما، والقاضي المكتوب إليه معلوما، والمدعى به معلوما، والمدعى عليه معلوما، والمدعى به المعلوم ثم إعلام كل واحد من هؤلاء المذكورين يكون بذكر اسمه واسم أبيه واسم جده أو قبيلته؛ لأن إعلام الإنسان إذا كان غائبا بهذه الأشياء، ولو لم يذكر اسم أبيه وجده لا يحصل التعريف بالاتفاق، وبذكر أبيه دون جده وقبيلته يحصل التعريف عند أبي حنيفة رحمه الله إن كان مشهورا.
م: (وجوازه) ش: أي جواز نقل كتاب الناس إلى القاضي، وهذا هو الموعود بقوله على ما نبين م:(لمساس الحاجة) ش: أي لشدة حاجة الناس إليه م: (لأن المدعي قد يتعذر عليه الجمع بين شهوده وخصمه فأشبه الشهادة على الشهادة) ش: تقرير هذا أن جوازه ثابت لمشابهة الشهادة على الشهادة لاتحاد المناط، وهو تعذر الجمع بين الشهود والخصم، فكما تجوز الشهادة على الشهادة
وقوله في الحقوق يندرج تحته الدين والنكاح والنسب والمغصوب والأمانة المجحودة والمضاربة المجحودة؛ لأن كل ذلك بمنزلة الدين، وهو يعرف بالوصف لا يحتاج فيه إلى الإشارة، ويقبل في العقار أيضا لأن التعريف فيه بالتحديد، ولا يقبل في الأعيان المنقولة للحاجة إلى الإشارة، وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقبل في العبد دون الأمة؛ لغلبة الإباق فيه دونها.
ــ
[البناية]
لإحياء حقوق الناس، فكذلك جواز الكتاب لذلك ولا يراد بالشاهد القياس لما ذكرنا أنه مخالف للقياس فيراد به الاتحاد في مناط الاستحسان.
م: (وقوله) ش: أي وقول القدوري رحمه الله م: (في الحقوق يندرج تحته الدين والنكاح) ش: بأن ادعى رجلا نكاحا على امرأة، أو بالعكس، وكذلك الطلاق، إذا ادعت امرأة على زوجها م:(والنسب) ش: بأن ادعى نسبا من الميت م: (والمغصوب) ش: بأن ادعى غصبا على رجل م: (والأمانة المجحودة) ش: الوديعة التي جحدها المودع م: (والمضاربة المجحودة) ش: التي جحدها المضارب، وإنما قيد بالجحد فيهما؛ لأن المودع والمضارب لو كانا مقرين، فلا حاجة إلى كتاب القاضي. م:(لأن ذلك كله) ش: أي لأن المذكور من هذه الأشياء كله م: (بمنزلة الدين) ش: والدين يجوز فيه الكتاب، فكذا يجوز فيما كان بمنزلته.
م: (وهو) ش: أي الدين م: (يعرف بالوصف لا يحتاج فيه إلى الإشارة) ش: فإن قيل: لا نسلم عدم الاحتياج في الإشارة فيما سوى الدين، فإن الشاهد يحتاج أن يشير إلى الرجل والمرأة عند دعوى النكاح من الجانبين، وكذلك في الأمانة والمغصوب.
قلنا: لا بل النكاح ونظائره المذكورة، لا يحتاج إلى الإشارة؛ لأن دعوى المدعي يضمن النكاح لا نفس المرأة، وكذلك نظائره؛ لأنها من الأفعال، وإن كان يلزم في ضمنه الإشارة، والمدعى هو العقد م:(ويقبل في العقار أيضا) ش: أي يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في دعوى العقار أيضا م: (لأن التعريف فيه) ش: أي في العقار م: (بالتحديد) ش: أي ببيان حدوده الأربعة.
م: (ولا يقبل) ش: أي كتاب القاضي إلى القاضي م: (في الأعيان المنقولة للحاجة إلى الإشارة) ش: عند الدعوى والشهادة، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله - في العبيد والجوار، وهو القياس المنصوص عن الشافعي رحمه الله: أنه لا يجوز في المنقول، وهو أصح الروايتين عنه.
م: (وعن أبي يوسف رحمه الله: أنه) ش: أي أن كتاب القاضي إلى القاضي م: (يقبل في العبد دون الأمة؛ لغلبة الإباق فيه دونها) ش: أي في العبد دون الأمة، لأن العبد يخدم خارج البيت، فيقدر على الإباق غالبا فتمس الحاجة إلى الكتاب، بخلاف الأمة، فإنها تخدم في البيت
وعنه: أنه يقبل فيهما بشرائط تعرف في موضعها.
ــ
[البناية]
فلا تقدر على الإباق غالبا، فلا تمس الحاجة. كذا في " شرح أدب القاضي " للصدر الشهيد، قلت: أكثر جوار أهل مصر تخرج إلى الأسواق وغيرها في أكثر الأوقات.
م: (وعنه) ش: أي وعن أبي يوسف رحمه الله رواها عنه بشر بن الوليد رحمه الله م: (أنه يقبل) ش: كتاب القاضي إلى القاضي م: (فيهما) ش: أي في العبد والأمة م: (بشرائط تعرف في موضعها) ش: وموضعه كتاب الإباق من " المبسوط "، وأراد بها بيان حلية العبد وصفته، ونسبه الذي أخذه، والختم في عنقه، وأخذ الكفيل.
وصفة ذلك: بخارى أبق له عبد إلى سمرقند مثلا، فأخذه سمرقندي، ويجوز المولى ببخارى، فطلب من قاضي بخارى أن يكتب بشهادة شهوده عنده بحسب إلى ذلك، ويكتب شهد عندي فلان وفلان بأن العبد الذي من صفته كيت وكيت ملك فلان المدعي وهو اليوم بسمرقند بيد فلان بغير حق، ويشهد على كتابه شاهدين، ويعلمهما ما فيه، ويرسلهما إلى سمرقند، فإذا انتهى المكتوب إليه يحضر العبد مع من هو بيده ليشهدا عنده بالكتاب وبما فيه، فيقبل شهادتهما ويفتح الكتاب ويدفع العبد إلى المدعي، ولا يقضي له لأن شهادة شاهدين الملك لم يكن بحضرة العبد، ويأخذ كفيلا من المدعي بنفس العقد.
ويجعل في عتق العب خاتما من رصاص كيلا يتهم المدعي بالسرقة، ويكتب كتابا إلى قاضي بخارى ويشهد شاهدين على كتابه وختمه، وعلى ما في الكتاب فإذا وصل إلى قاضي بخارى ويشهد بالكتاب وختمه أمر المدعي بشهادة شهوده ليشهدوا بالإشارة إلى العبد، أنه حقه وملكه، فإذا شهدوا بذلك، قضى له بالعبد وكتب إلى ذلك القاضي بما ثبت عنده ليبرئ كفيله.
وفي رواية عن أبي يوسف رحمه الله: أن قاضي بخارى لا يقضي للمدعي بالعبد، لأن الخصم غائب، ولكن يكتب كتابا آخر إلى قاضي سمرقند فيه ما جرى عنده، ويشهد شاهدين على كتابه وختمه وما فيه، ويبعث بالعبد إلى سمرقند حتى يقضي له بحضرة المدعى عليه، فإذا وصل الكتاب إليه يفعل ذلك ويبرئ الكفيل وصفة الكتاب في الجواري صفته في العبد، غير أن القاضي لا يدفع الجارية إلى المدعي، ولكنه يبعث بها معه على يد أمين، لئلا يطأها قبل القضاء بالملك، زاعما أنها ملكه.
ولكن أبو حنيفة رحمه الله ومحمد رحمه الله قالا: هذا استحسان، فيه بعض قبح، فإنه إذا دفع العبد يستخدمه قهرا، ويستعمله، فيأكل من غلبته قبل القضاء بالملك، وربما يظهر العبد لغيره؛ لأن الحلية والصفة يشتبهان، فإن المختلفين متفقان في الحلي والصفات
وعن محمد رحمه الله أنه يقبل في جميع ما ينقل ويحول وعليه المتأخرون رحمهم الله قال، ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين؛ لأن الكتاب يشبه الكتاب، فلا يثبت إلا بحجة تامة وهذا لأنه ملزم، فلا بد من الحجة،
ــ
[البناية]
فالأخذ بالقياس أولى.
م: (وعن محمد رحمه الله: أنه) ش: أي أن كتاب القاضي إلى القاضي م: (يقبل في جميع ما ينقل ويحول وعليه) ش: أي وعلى قول محمد والمشايخ المتأخرون رحمهم الله وهو مذهب مالك وأحمد والشافعي رحمهم الله في قول، وقال الأسبيجابي: وعليه الفتوى.
وفي " الخلاصة ": ولو كتب اسم القاضي ونسبه، ولم يكتب اسم القاضي والمكتوب إليه ونسبه ولكن كتب إلى من بلغ كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم لا يجوز، وأبي يوسف وسع وأجاز وعليه عمل الناس اليوم، ولو لم يكتب في الكتاب التاريخ لا يقبله، وإن كتب فيه تاريخا ينظر هل هو كان قاضيا في ذلك الوقت أم لا، ولا يكتفي بالشهادة، إذا لم يكتب مكتوبا.
وكذا كونه كتاب القاضي، لا يثبت بمجرد شهادتهم بدون الكتابة وكذا لو شهدوا على أصل الحادثة، ولم يكن مكتوبا، كذا كونه لم يعمل به إلى هنا لفظ " الخلاصة ".
وفي " شرح الطحاوي ": وكتاب القاضي إلى القاضي، في حقوق الناس من الطلاق والعتاق وغيرها جائز إلا في الحدود والقصاص، وفي خزانة الفقه ويجوز كتاب القاضي إلى القاضي في المصرين أو من قاضي مصر إلى قاضي رستاق، ولا يجوز من القاضي الرستاق إلى قاضي مصر.
م: (وقال) ش: أي القدوري رحمه الله: م: (ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين) ش: يعني لا يقبل القاضي المكتوب إليه، كتاب القاضي إليه إلا بحجة تامة، وهي شهادة رجلين أو رجل وامرأتين كما في سائر الحقوق.
وكان الشعبي رحمه الله يقول: بجواز كتاب القاضي إلى القاضي بغير بينة، قياسا على كتاب أهل الحرب ويجيء الجواب عنه عن قريب م:(لأن الكتاب يشبه الكتاب، فلا يثبت إلا بحجة تامة وهذا) ش: أي اشتراط الحجة م: (لأنه) ش: أي لأن كتاب القاضي إلى القاضي م: (ملزم، فلا بد من الحجة) ش: وهذا عليه عامة الفقهاء.
وعن الحسن البصري والعنبري وأبي ثور والإصطخري، وأبي يوسف رحمه الله في
بخلاف كتاب الاستئمان من أهل الحرب؛ لأنه ليس بملزم، وبخلاف رسول القاضي إلى المزكي ورسوله إلى القاضي؛ لأن الإلزام بالشهادة لا بالتزكية. قال: ويجب أن يقرأ الكتاب عليهم؛ ليعرفوا ما فيه أو يعلمهم به، لأنه لا شهادة بدون العلم، ثم يختمه بحضرتهم ويسلمه إليهم كيلا يتوهم التغيير، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -؛ لأن علم ما في الكتاب والختم بحضرتهم شرط.
ــ
[البناية]
رواية ومالك رحمه الله في رواية مثل قول الشعبي رحمه الله فإنهم قالوا: إذا كان القاضي المكتوب إليه يعرف خط القاضي الكاتب وختمه قبله كما في سائر الاستئمان بقوله: م: (بخلاف كتاب الاستئمان من أهل الحرب؛ لأنه ليس بملزم) ش: فإن الإمام بالخيار إن شاء أعطى الأمان وإن شاء لم يعطه، فلا يشترط فيه البينة، وأجاب عن قولهم كما م:(وبخلاف رسول القاضي إلى المزكي ورسوله) ش: أي ورسول المزكي م: (إلى القاضي) ش: حيث يقبل من غير حجة تامة م: (لأن الإلزام بالشهادة) ش: إذ القضاء مضاف إلى الشهادة م: (لا بالتزكية) ش: أي ليس الإلزام بالتزكية، وهذا لو قضى بدون التزكية صح قضاؤه، وإنما التزكية لنوع رجحان الصدق.
وقال الأكمل رحمه الله: وقبل قوله يشير إلى أن رسول القاضي إلى القاضي غير معتبر أصلا في حق لزوم القضاء عليه ببينة وغيرها، والقياس يقتضي اتحاد كتابه ورسوله في القبول كما في البيع، فإنه ينعقد بكتابه وينعقد برسول أو اتحادهما في عدمه؛ لأن القياس يأبى جوازها وفرق بينهما بوجهين:
أحدهما: ورود الأثر في جواز الكتاب، وإجماع التابعين على الكتاب دون الرسول، فبقي على القياس.
والثاني أن الكتاب كالخطاب، والكتاب وجد من موضع القضاء، فكان الخطاب من موضع القضاء فيكون حجة، وأما الرسول فقائم مقام الرسل والمرسل في هذا الموضع من يقال، وقول القاضي في غير موضوع قضائه كقول واحد من الرعايا.
م: (قال) ش: أي القدوري رحمه الله م: (ويجب أن يقرأ) ش: القاضي الكتاب م: (الكتاب عليهم) ش: أي على الشهود م: (ليعرفوا فيه) ش: أي في الكتاب م: (أو يعلمهم) ش: أي أو يعلم القاضي الشهود م: (به) ش: أي بما في الكتاب م: (لأنه لا شهادة بدون العلم ثم يختمه) ش: أي الكتاب م: (بحضرتهم ويسلمه إليهم؛ كيلا يتوهم التغيير، وهذا) ش: أي ما ذكر من الوجهين م: (عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -) ش: وبه قال الشافعي وأحمد ومالك رحمهم الله في رواية م: (لأن علم ما في الكتاب والختم بحضرتهم شرط) ش: ارتفاع شرط على الخبر والمبتدأ هو
وكذا حفظ ما في الكتاب عندهما، ولهذا يدفع إليهم كتابا آخر غير مختوم ليكون معهم معاونة على حفظهم. وقال أبو يوسف رحمه الله آخرا: شيء من ذلك ليس بشرط، والشرط أن يشهدهم أن هذا كتابه وختمه. وعن أبي يوسف رحمه الله أن الختم ليس بشرط أيضا فسهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة. واختار شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف رحمه الله.
ــ
[البناية]
قوله هذا، وقوله: إن علم ما في الكتاب معناه، لا نعلم ما في الكتاب، فإن كان عند أحد وجه غير هذا فليبين. م:(وكذا) ش: أي وكذا بشرط م: (حفظ ما في الكتاب عندهما) ش: أي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
م: (ولهذا) ش: أي ولكون اشتراط حفظ ما في الكتاب م: (يدفع إليهم) ش: أي إلى الشهود م: (كتابا آخر غير مختوم ليكون معهم معاونة على حفظهم) ش: فإن فات شيء من الأمور لا يقبل الكتاب عندهما م: (وقال أبو يوسف رحمه الله آخرا) ش: أي في قوله الأخير، إنما قال ذلك لأن قوله الأول مثل قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - م:(شيء من ذلك) ش: هذا مقول القول ولفظ شيء مبتدأ، وإن كان نكرة، لأنه تخصيص بقوله من ذلك إلى شيء كائن من ذلك، أي علم ما في الكتاب، وحفظه والختم بحضرتهم وقوله م:(ليس بشرط) ش: خبر المبتدأ المذكور م: (والشرط) ش: أي عند أبي يوسف رحمه الله: م: (أن يشهدهم أن هذا كتابه وختمه) ش: وبه قال مالك رحمه الله في رواية.
م: (وعن أبي يوسف رحمه الله أن الختم ليس بشرط أيضا فسهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة) ش: لأن الخبر يحتمل الصدق والكذب، وليس في المعاينة احتمال م:(واختار شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف رحمه الله) ش: تيسيرا على الناس وأجمعوا في الصك أن الإشهاد عليه لا يصح ما لم يعلم الشاهد ما في الكتاب.
قال الكاكي رحمه الله: فاحفظ هذا، فإن الناس اعتادوا بخلاف ذلك يشهدون على ما في الصك غير قراءة الحدود وغير ذلك. كذا في " مختلفات القاضي " وما قالاه احتياط وما قاله أبو يوسف رحمه الله توسع.
ومن الشرائط عندهما، أن يحفظوا شهادة ما في الكتاب من وقت التحمل إلى وقت الأداء كما في جميع الشهادات. كذا في " الذخيرة ".
ومن الشرائط عندهما أن يكون الكتاب معنونا، بأن يكتب فيه: هذا كتاب من فلان بن فلان القاضي ببلد كذا إلى فلان بن فلان القاضي، والشرط العنوان الباطن عندهما، لا على