‌ أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج - البناية شرح الهداية - جـ ٩

ولأبي يوسف رحمه الله: أن التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين، والإطلاق يحتمل غير الأولية، والترجيح بالتيقن كما لو ادعيا الشراء. ولأبي حنيفة رحمه الله أن التاريخ يضامه احتمال عدم التقدم، فسقط اعتباره، فصار كما إذا أقاما البينة على ملك مطلق، بخلاف الشراء لأنه أمر حادث، فيضاف إلى أقرب الأوقات، فيترجح جانب صاحب التاريخ.

قال: وإن‌

‌ أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج

فصاحب اليد أولى، لأن البينة قامت على ما لا تدل عليه اليد، فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد، فيقضى له وهذا هو الصحيح، خلافا لما يقوله عيسى بن أبان رحمه الله: أنه تتهاتر البينتان ويترك في يده لا على طريق القضاء،

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ولأبي يوسف رحمه الله: أن التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين، والإطلاق) ش: يعني من غير التاريخ م: (يحتمل غير الأولية، والترجيح بالتيقن) ش: يعني العمل باليقين راجح على المحتمل م: (كما لو ادعيا الشراء) ش: أولاً أحدهما دون الآخر، كان صاحب التاريخ أولى.

م: (ولأبي حنيفة رحمه الله: أن التاريخ يضامه) ش: يعني يزاحمه م: (احتمال عدم التقدم فسقط اعتباره) ش: أي اعتبار التاريخ م: (فصار كما إذا أقاما البينة على ملك مطلق) ش: ولم يؤرخا كان بينهما م: (بخلاف الشراء) ش: جواب عن قول أبي يوسف م: (لأنه أمر حادث) ش: أي لأن الشراء أمر حادث باتفاقهما عليه. وإذا كان كذلك م: (فيضاف إلى أقرب الأوقات) ش: لأنه لا بد للحدوث من التاريخ م: (فيترجح جانب صاحب التاريخ) ش: فيرجح المؤرخ.

[أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج]

م: (قال) ش: القدوري م: (وإن أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج فصاحب اليد أولى) ش: سواء أقامها قبل القضاء للخارج أو بعد القضاء له وبه قالت الأئمة الثلاثة.

وقال الشافعي في وجه: بين الخارج أولى بعد القضاء له، لأن ملك اليد يقضي بزوالها، فلا ينقضي القضاء. وقال في الأصح: بينة ذي اليد أولى بعد القضاء للخارج وقبله.

وقال ابن أبي ليلى: بينة الخارج أولى، م:(لأن البينة قامت على ما لا تدل عليه اليد) ش: أي النتاج م: (فاستويا، وترجحت بينة ذي اليد باليد، فيقضى له، وهذا) ش: أي ما ذكر من القضاء لذي اليد م: (هو الصحيح، خلافا لما يقوله عيسى بن أبان رحمه الله: أنه تتهاتر البينتان ويترك في يده) ش: أي في يد ذي اليد م: (لا على طريق القضاء) ش: بل لعدم القضاء بالخاص.

حاصل الكلام: أن عيسى بن أبان رحمه الله يقول عندي في النتاج تتهاتر البينتان لتيقن القاضي بكذب إحداهما، إذ لا يتصور نتاج دابة من دابتين، فصار كأنهما لم يقيما بينة ولو لم يقيما بينة يقضى لصاحب اليد قضاء ترك، حتى يحلف ذو اليد له للخارج، كذا ها هنا، وهذا

ولو تلقى كل واحد منهما الملك من رجل وأقام البينة على النتاج عنده فهو بمنزلة إقامتها على النتاج في يد نفسه. ولو أقام أحدهما البينة على الملك والآخر على النتاج فصاحب النتاج أولى أيهما كان، لأن بينته قامت على أولية الملك، فلا يثبت الملك للآخر إلا بالتلقي من جهته، وكذلك إذا كانت الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا.

ولو قضى بالنتاج لصاحب اليد ثم أقام ثالث البينة على النتاج يقضى له إلا أن يعيدها ذو اليد، لأن الثالث لم يصر مقضيا عليه بتلك القضية، وكذا المقضي عليه بالملك المطلق

ــ

‌

‌[البناية]

ليس بصحيح، فإن محمداً ذكر في خارجين أقاما بينة على النتاج أنه يقضى بينهما نصفين، ولو كان الطريق ما قاله لكان يترك في يد ذي اليد، فعلم أن القضاء لذي اليد قضاء استحقاق، حتى لا يحلف ذي اليد، كذا في " الذخيرة " و " المبسوط ".

م: (ولو تلقى كل واحد منهما) ش: أي من صاحب اليد والخارج م: (الملك من رجل وأقام البينة على النتاج عنده) ش: أي عند الرجل، كذا قاله الكاكي: رحمه الله.

وقال الأكمل: رحمه الله عند من تلقى منه. وفي " الذخيرة " صورة المسألة عبد في يد رجل ادعاه آخر أنه عبده اشتراه من فلان وأنه ولد له في ملك فلان الذي باعه وأقام على ذلك بينة، وأقام صاحب اليد بينة أنه عبده واشتراه من فلان يريد رجل آخر، وأنه قد ولد في ملك فلان الذي باعه قضى لذي اليد، لأن كل واحد خصم في إثبات نتاج بائعه كما هو خصم في إثبات ملك بائعه.

ولو حضر البائعان وأقام البينة، على النتاج كان ذو اليد أولى، فهذا مثله. وهذا معنى قوله م:(فهو بمنزلة إقامتها على النتاج في يد نفسه) ش: فيقضى به لذي اليد.

م: (ولو أقام أحدهما البينة على الملك) ش: المطلق م: (والآخر) ش: وأقام آخر البينة م: (على النتاج فصاحب النتاج أولى أيهما كان) ش: يعني سواء كان صاحب اليد أو الخارج م: (لأن بينته) ش: أي بينة صاحب النتاج م: (قامت على أولية الملك، فلا يثبت للآخر إلا بالتلقي من جهته) ش: أي من جهة صاحب النتاج، م:(وكذا إذا كانت الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا) ش: أي يد على أولية الملك.

م: (ولو قضى بالنتاج لصاحب اليد ثم أقام ثالث البينة على النتاج يقضى له إلا أن يعيدها ذو اليد) ش: على النتاج م: (لأن الثالث لم يصر مقضيا عليه بتلك القضية) ش: لأن المقضى به الملك بالبينة في حق شخص لا يقضى ثبوته في حق آخر، م:(وكذا المقضي عليه بالملك المطلق) ش: يعني ادعى الخارج وذو اليد الملك المطلق وبرهنا، فقضى على ذي اليد بالملك عندنا خلافا للشافعي ومالك.