‌[اختلاف الشهود في النكاح] - البناية شرح الهداية - جـ ٩

إن كان المدعي هو الراهن لا يقبل؛ لأنه لا حظ له في الرهن، فعريت الشهادة عن الدعوى، وإن كان هو المرتهن فهو بمنزلة دعوى الدين، وفي الإجارة إن كان ذلك في أول المدة فهو نظير البيع، وإن كان بعد مضي المدة والمدعي هو الآجر فهو دعوى الدين.

قال: فأما النكاح، فإنه يجوز بألف استحسانا. وقالا: هذا باطل في النكاح أيضا،

ــ

‌

‌[البناية]

م: (إن كان المدعي هو الراهن لا يقبل) ش: الشهادة م: (لأنه) ش: أي لأن الراهن م: (لا حظ له في الرهن) ش: لأنه لما لم يكن له أن يسترد الرهن قبل قضاء الدين كانت دعواه غير مفيدة، فكانت كأن لم يكن وهو معنى قوله م:(فعريت الشهادة عن الدعوى) ش: فلا تقبل.

م: (وإن كان) ش: أي المدعي م: (هو المرتهن فهو بمنزلة دعوى الدين) ش: يقضى بأقل المالين إجماعا.

فإن قيل: الرهن لا يثبت إلا بالإيجاب والقبول فكان عقدا كسائر العقود فينبغي أن يكون اختلاف الشاهدين في قدر المال بمنزلة اختلافهما في البيع أو الشراء، وإن كانت الدعوى من المرتهن.

قلنا: لما كان عقد الرهن غير لازم في حق المرتهن كان له أن يرد الرهن متى شاء، بخلاف الراهن لأنه ليس له استرداد الرهن متى شاء، فكان الاعتبار دعوى الدين في جانب المرتهن؛ لأن الرهن لا يكون بالدين فتقبل البينة كما في سائر الديون، ويثبت الرهن بالألف ضمنا، وتبعا للدين، والمسألة السابعة هي قوله: م: (وفي الإجارة) ش: أي اختلاف الشهادة إذا كان في الإجارة م: (إن كان ذلك) ش: أي الدعوى على تأويل الادعاء م: (في أول المدة) ش: قبل استيفاء المنفعة م: (فهو نظير البيع) ش: يعني لا تقبل الشهادة كما في البيع؛ لأن المقصود إثبات العقد، وقد اختلف باختلاف البدل م:(وإن كان بعد مضي المدة) ش: واستيفاء المنفعة م: (والمدعي) ش: أي والحال أن المدعي.

م: (هو الآجر فهو دعوى الدين) ش: أي المال فيقضي بأقل المالين إذا ادعى الأكثر، إذ لا حاجة هنا إلى إثبات العقد، وإن كان المدعي هو المستأجر بعد مضي المدة كان ذلك منه اعترافا بمال الإجارة، فيجب عليه ما اعترف، فلا حاجة فيه حينئذ إلى اتفاق الشاهدين أو اختلافهما.

‌

‌[اختلاف الشهود في النكاح]

والمسألة الثانية هي قوله:

م: (قال) ش: أي أبو حنيفة رحمه الله: م: فأما النكاح) ش: يعني إذا اختلف الشهود فيه، فقال أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة م:(فإنه) ش: أي فإن النكاح م: (يجوز بألف استحسانا) ش: كما في دعوى الدين.

م: (وقالا: هذا باطل في النكاح أيضا) ش: يعني كما هو باطل في البيع، يعني فلا تقبل الشهادة

وذكر في الأمالي قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة - رحمهما الله - لهما أن هذا اختلاف في العقد؛ لأن المقصود من الجانبين السبب فأشبه البيع. ولأبي حنيفة رحمه الله أن المال في النكاح تابع، والأصل فيه الحل والازدواج والملك، ولا اختلاف فيما هو الأصل فيثبت، ثم إذا وقع الاختلاف في التبع يقضى بالأقل لاتفاقهما عليه،

ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما في الصحيح،

ــ

‌

‌[البناية]

ولا يقضي بالنكاح. م: (وذكر في " الأمالي " قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة - رحمهما الله -) ش: قال فخر الدين قاضي خان رحمه الله في " شرح الجامع الصغير ": وذكر في الدعوى عن " الأمالي " قول أبي يوسف رحمه الله مع قول أبي حنيفة رحمه الله م: (لهما) ش: أي ولأبي يوسف رحمه الله ومحمد رحمه الله م: (أن هذا اختلاف في العقد) ش: لأن النكاح بألف غير النكاح بألف وخمسمائة.

م: (لأن المقصود من الجانبين السبب) ش: والاختلاف في السبب يمنع قبول الشهادة م: (فأشبه البيع) ش: كما إذا اختلف الشاهدان فيه بأن شهد أحدهما بألف، والآخر بألفين فلا تقبل، كذا هذا م:(ولأبي حنيفة رحمه الله: أن المال في النكاح تابع) ش: ولهذا يصح بلا تسمية مهر وملك التصرف في النكاح من لا يملك التصرف في المال، كالعم، والأخ، والاختلاف في البائع لا يوجب اختلافا في الأصل.

م: (والأصل فيه) ش: أي في النكاح هذا دليل أخذ تقريره أن الأصل في النكاح م: (الحل) ش: هو حل البضع م: (والازدواج والملك) ش: هو ملك البضع؛ لأن شرعيته كذلك ولزوم المهر لمصون الحل الخطر عن الاستبذال بالتسلط عليها مجانا م: (ولا اختلاف) ش: للشاهدين م: (فيما هو الأصل فيثبت) ش: أي الأصل.

م: (ثم إذا وقع الاختلاف في التبع يقضى بالأقل) ش: أي بأقل المالين م: (لاتفاقهما عليه) ش: أي لاتفاق الشاهدين على الأقل. واعترضوا عليه بأن هذا تكذيب لأحد الشاهدين، وأجيب بأن التكذيب فيما ليس بمقصود، وهو المال، والتكذيب فيه لا يوجب التكذيب في الأصل وهو العقد.

م: (ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما) ش: قال الأكمل رحمه الله: قال المصنف رحمه الله: ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما بكلمة " أو "، والصواب كلمة الواو بلالة يستوي، انتهى.

قلت: كان في نسخه بكلمة " أو "، فكذلك اعترض، وليس كذلك، فإن النسخ كلها بالواو، حتى في نسخة شيخي العلاء رحمه الله التي هي العمدة م:(في الصحيح) ش: احترازا عما قال

ثم قيل: الاختلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية وفيما إذا كان الزوج هو المدعي إجماع، على أنه لا تقبل؛ لأن مقصودها قد يكون المال، ومقصوده ليس إلا بالعقد. وقيل الاختلاف في الفصلين وهذا أصح، والوجه ما ذكرناه.

ــ

‌

‌[البناية]

بعضهم، وأنه لما كان كالدين وجب أن يكون الدعوى بأكثر المالين كما في الدين، وإليه ذهب شمس الأئمة رحمه الله.

م: (ثم قيل: الاختلاف) ش: أي بين أبي حنيفة وصاحبيه م: (فيما إذا كانت المرأة هي المدعية وفيما إذا كان الزوج هو المدعي إجماع) .

م: (على أنه لا يقبل لأن مقصودها قد يكون المال ومقصوده ليس إلا العقد) ش: فيكون الاختلاف فيه يمنع القبول.

م: (وقيل: الاختلاف) ش: أي الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه م: (في الفصلين) ش: جميعا، يعنى فيما إذا كان مدعي النكاح الرجل والمرأة م:(وهذا أصح) ش: أي الخلاف بين أبي حنيفة رحمه الله وصاحبيه في الفصلين جميعا أصح.

وقال الأترازي رحمه الله: ولنا في قوله: وهذا أصح نظرا لما أنهم لم يذكروا الخلاف في " شرح الجامع الصغير " و " شرح الطحاوي " فيما إذا كان المدعي هو الزوج، بل قالوا: لا تقبل الشهادة لأن الاختلاف وقع في العقد، انتهى.

قلت: عدم ذكرهم في " شرح الجامع الصغير "[و]" شرح الطحاوي " لا يستلزم عدم ذكر غيرهم م: (والوجه ما ذكرناه) ش: أشار به إلى ما ذكر في دليل الطرفين عند قوله: لهما أن هذا اختلاف في العقد

…

إلى آخر ما ذكره.