‌1 - فصل - حاشية الخلوتي على منتهى الإرادات - جـ ٧

وله استخلافُهم؛ كحكمِه لغيرِهم بشهادتِهم (1)، وعليهم.

* * *

‌

‌1 - فصل

ويُسنُّ أن يَبدأَ بالمحبوسين، فيُنْفِذَ ثقةً: يكتُبُ أسماءَهم، ومَنْ حبَسهم، وفيم ذلك؟. ثم يُنادي في البلد: أنه ينظرُ في أمرهم.

فإذا جلس لمَوعدِه، فمن حضر له خَصمٌ. . . . . .

ــ

* قوله: (وله استخلافُهم)(2)؛ أي: استنابتُهم في القضاء عنه إن كانوا أهلًا لذلك (3).

فصلٌ (4)

* قوله: (يكتب أسماءهم)؛ أي: أسماء المحابيس، كل واحدٍ في رقعة منفردة؛ لئلا يفضي إلى التكرار (5).

* قوله: (فمن حضر له خصمٌ) تأمل هذه العبارة من جهة العربية، وحررها.

نَظَر بينهما (1)، فإن كان حُبِس لتُعدَّلَ البينة: فإعادتُه مبنيَّةٌ على حبسِه في ذلك (2)، ويُقْبَلُ قولُ خصمِه: في أنه حبَسه بعدَ تكميلِ بَيِّنَتِهِ وتعديلِها (3).

وإِنْ حُبِس بقيمةِ كلبٍ، أو خمرِ ذِمِّيٍّ، وصدَّقَهُ غريمُه: خُلِّيَ (4).

ــ

* قوله: (فإعادتُه مبنيةٌ (5) على حبسه في ذلك)، والأصحُّ: حبسُه في ذلك، فيعاد إلى الحبس (6).

* [قوله](7): (ويُقبل قولُ خصمِه في أنه حبسه بعد تكميلِ بَيِّنَتِه وتعديِلها)؛ لأن الظاهر: أن الحاكمَ إنما حكم عليه لحقٍّ ترتَّبَ عليه (8).

قوله: (وإن حُبس بقيمة كلبٍ)؛ أي: في اعتقاد المدَّعي، وإلا، فالكلبُ

وإن بانَ حبسُه في تُهمَةٍ، أو تعزيرٍ؛ كافْتِياتٍ على القاضي قبلَه، ونحوِه: خَلَّاهُ، أو أبقاهُ بقدرِ ما يَرَى (1). فإطلاقُه. . . . . .

ــ

لا قيمَة له شرعًا (2)؛ لأنه لا يصح بيعُه (3)، ولا يضمن بقيمةٍ إذا أتلف (4)(5).

* قوله: (أو تعزيرٍ) من ظرفيةِ (6) العامِّ للخاصِّ؛ لأن التعزير يكون بالحبس وغيرِه.

* قوله: (قبلَه)؛ أي: الكائنِ قبلَه.

* قوله: (ونحوِه)؛ أي: نحو الحبس] (7)؛ ككونه غائبًا (8).

* قوله: (فإطلاقُه) مبتدأ خبرُه قول المصنف (حكمٌ).

وإذنُه -ولو في قضاءِ دَينٍ ونفقةٍ ليرجعَ، ووضع ميزابٍ وبناءٍ، وغيرِه- وأمرُه بإراقةِ نبيذٍ، وقُرعتُه -حكمٌ: يَرْفَعُ الخِلافَ إن كان (1). وكذا نوعٌ من فعلِه؛ كتزويجِ يتيمةٍ، وشراءِ عينٍ غائبةٍ، وعقدِ نكاحٍ بلا وليٍّ (2)، وحكمُه بشيءٍ حكمٌ بلازمِه (3)(4). وإقرارُه غيرَه على فعلٍ مختلَفٍ فيه. . . . . .

ــ

* قوله: (وكدا نوعٌ من فعله. . . إلخ)؛ أي: في محل الحكم، وإنما أتي بهذه العبارة؛ فرارًا من بعض أفعاله؛ كأكله وشربه، ففرَّ (5) من محظور، فوقع في غيره. تأمل.

* قوله: (وعقدِ نكاحٍ بلا وليٍّ)؛ أي: حيث رآه (6) كالحنفي (7).

* قوله: (على فعل مختلَفٍ فيه)؛ أي: في صحته، أو حِلِّه (8).

وثبوتُ شيءٍ عنده- ليس حكمًا به (1).

ــ

* قوله: ([و] (2) ثبوت شيء عنده. . . إلخ) انظره مع قوله في فصل المفوضة من كتاب الصداق تبعًا لصاحب الفروع: (فدلَّ أن ثبوتَ سببِ المطالبةِ؛ كتقديرِه أجرةَ مثلٍ، أو نفقة، ونحوه (3)، حكمٌ، فلا يغيره حاكمٌ آخَرُ ما لم يتغيرِ السببُ). انتهى (4).

وقد حاول الشارح (5) الجواب عن (6) ذلك، حاصلُه: أن الفرق بين ثبوت شيء، وثبوتِ صفة شيء، وما هنا من (7) ثبوت الشيء، وهو ليس بحكمٍ (8) بصحته (9)؛ كثبوت وقفٍ وبيعٍ وإجارة، وما هناك من ثبوت صفة شيء؛ كصفة عدالة، وأهليةِ وصيةٍ، فإنه حكم.

قال: (وكذا ثبوتُ سببِ المطالبة؛ كفرضِه مهرَ مثلٍ، أو نفقة أو أجرة -كما تقدم-). انتهى (10).

وتنفيذُ الحكم يَتَضَّمنُ الحكمَ بصحةِ الحكم المنفَّذِ. وفي كلام الأصحاب ما يَدُلُّ على أنه حكمٌ. وفي كلام بعضهم: أنه عملٌ بالحكم، وإجازةٌ له، وإمضاءٌ؛ كتنفيذِ الوصيةِ (1).

والحكمُ بالصحةِ يَستلزمَ ثبوتَ الملكِ والحِيازةِ قطعًا (2).

والحكمُ بالمُوجَبِ: حكمٌ بموجَبِ الدعوي الثابِتة ببيِّنةٍ أو غيرِها. فالدعوة: المشتمِلةُ على ما يقتضِي صحةَ العقدِ المدعَى به، الحكمُ فيها بالموجَبِ: حكمٌ بالصحةِ. وغيرُ المشتملةِ على ذلك، الحكمُ فيها بالموجَبِ ليس حكمًا بها (3).

ــ

* قوله: (وتنفيذُ الحكم. . . إلخ) انظر هذا مع قول شارح المحرر في باب طريق الحكم وصفته: (نفس الحكم في شيء لا يكون حكمًا بصحة الحكم فيه، لكن لو نفذه حاكم آخرُ، لزمه إنفاذه؛ لأن الحكم المختلَف فيه صار محكومًا به، فيلزمه تنفيذُه كغيره)(4).

* قوله: (ليس حكمًا بها)؛ أي: بالصحة؛ [لأنه صورةُ عقدٍ فقط (5)، وحينئذ (6)

وقال بعضهم (1): "الحكمُ بالموجَب يستديِر صحةَ الصيغةِ، وأهليَّة التصرف. ويزيدُ الحكمُ بالصحة كونَ تصرُّفهِ في محلِّه".

وقال أيضًا: "الحكمُ بالموجَبِ هو: الأثرُ الذي يُوجِبُه اللفظ، وبالصحة: كونُ اللفظِ بحيثُ يترتَّبُ عليه الأثر. وهما مختلفان. . . . . .

ــ

فالحكمُ بالموجب على هذا القول عامٌّ فيهما، والحكمُ بالصحة] (2) أخصُّ منه، فبينهما على هذا القول عمومٌ وخصوصٌ مطلَقٌ.

* قوله: (وقال بعضُهم)، وهو الشيخ الإمام تقيُّ الدين السبكيُّ، وتبعه ابنُ قُندس (3).

* قوله: (يستدعي صحةَ الصيغِة)؛ أي: الإيجاب، والقبول، والمعاطاة (4).

* قوله: (كونَ تصرُّفه في محلِّه)(5)؛ ككونه متصرِّفًا فيما له التصرُّفُ فيه (6).

* قوله: (وهو الأَثَرُ)؛ أي: الحكمُ بالأثر، لا أنه الأثرُ نفسُه (7).

* قوله: (بحيث يترتَّب عليه الأثرُ) من انتقال الملك والحيازة (8).

فلا يُحكَمُ بالصحة إلا باجتماع الشرط (1).

والحكم بالإقرارِ ونحوِه كالحكم بموجَبِهِ. والحكمُ بالموجَب لا يشملُ الفسادَ". انتهى (2).

المنقِّحُ: "والعملُ على ذلك. وقالوا: الحكمُ بالموجَب يرفع الخلافَ"(3).

ــ

* قوله: (وقالوا: الحكمُ بالموجَبِ يرفعُ الخلافَ).

رأيت بخط المصنف بآخر نسخة الأصل نقلًا عن خط ابن نصر اللَّه البغدادي ما نصه: (كثيرًا ما يقع في سجلات (4) القضاة: الحكمُ بالموجَب تارةً، والحكمُ بالصحة أخرى، وقد اختلف كلام المتأخرين في الفرق بينهما وعدمِه، ولم أجد لأحدِ من أصحابنا كلامًا منقولًا في ذلك.

والذي نقوله -بعد الاعتصام باللَّه تعالى، وسؤالِه التوفيقَ-: أن الحكم بالصحة لا شك أنه يستلزم ثبوتَ الملك والحيازة قطعًا، فإذا ادَّعى رجل أنه ابتاع من أحدٍ عينًا، واعترف المدَّعَى عليه بذلك، لم يجز (5) للحاكمِ الحكمُ (6) بصحةِ البيع بمجرد ذلك حتى يدَّعي المدَّعَى [عليه](7) أنه باعه العينَ المذكورةَ وهو مالكٌ لها، ويقيم

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

البينةَ بذلك، فأما لو اعترف البائع له بذلك، لم يكف في جواز الحكم بالصحة؛ لأن اعترافه يقتضي ادعاءه ملكَ العينِ المبيعةِ وقتَ البيع، ولا يثبت ذلك بمجرد دعواه، بل لابد من بينةٍ تشهد بملكه [و](1) حيازته حالَ البيع حتى يسوغَ للحاكم الحكمُ (2) بالصحة.

وأما الحكم بالموجَب -بفتح الجيم (3) -، فمعناه (4): الحكمُ بموجب الدعوى الثابتة بالبينةِ، أو غيرِها. هذا هو معنى (5) الموجَب، لا معنى له غير ذلك.

فإذا قيل في السجل: وحكم بموجب ذلك، فإنما يقال ذلك بعد أن ذكر أنه ثبت عنده الأمر الفلانيُّ بدعوى مُدَّعٍ، وقيامِ البينة على دعواه، وبدعواه الثابتةِ بطريق من طرق الثبوت؛ كعلم القاضي، وغير ذلك، وحينئذ فينظر في الدعوى، فإن كانت مشتملةً على ما يقتضي صحةَ العقد المدعَى به، [كان الحكمُ فيها بالموجَب حكمًا بالصحة، وإن لم تكن الدعوى مشتملةً على ما يقتضي صحةَ العقد المدعى به](6)، لم يكن الحكم بموجبها حكمًا بصحة العقد.

ويتبين ذلك بمثالين:

الأولُ: أن يدَّعي أنه باعه العينَ وهي في ملكه وحيازته، ولا مانع من بيعها،

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

وتشهد له اليينةُ بذلك كلِّه، فإذا حكم الحكم (1) في ذلك بموجَبه، فذلك حكمٌ بصحة البيع؛ لأن موجَبَ الدعوى في ذلك (2)[صحةُ](3) انتقال الملك إليه؛ لاستيفاء (4) شروطه، وصحةِ العقد، وقد حكم به، فيكون حكمًا بالصحة، وهذا ظاهر جليٌّ؛ إذ موجب الدعوى هو الأمر الذي أوجبته، فهي موجبة له، وهو موجب لها، والذي أوجبته في هذه الصورة صحةُ العقد -كما ذكرنا-، واللَّه أعلم.

فإن (5) قيل: الصحةُ لم يقع بها دعوى، فكيف يصحُّ الحكمُ بها؟ قيل: إنه -وإن لم يقع في الدعوى صريحًا-، فهي واقعة فيها ضمنًا؛ لأن مقصودَ المشتري من الحكم ذلك.

المثال الثاني: أن يدَّعي أنه باعه العينَ هذه، ولا يدَّعي أنها ملكُه، فيعترف له البائعُ بالبيع، أو ينكر، فتقوم (6) البينةُ (7)، فيحكم الحاكمُ بموجب ذلك. فموجب الدعوى في هذه الصورة هو: حصولُ صورةِ بيعٍ بينهما، ولم تشمل الدعوى على ما يقتضي صحةَ ذلك البيع؛ [لأنه لم يذكر في دعواه أن العينَ كانت ملكًا للبائع، ولم يُقم بذلك بينةً، وصحةُ البيع](8) متوقفةٌ على ذلك، فلا يكون الحكمُ بالموجب

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

هذا حكمًا بالصحة أصلًا؛ بخلاف التي قبلها. وقد تبين مما (1) ذكرناه: أن الحكم بالموجَب تارةً يكون كالحكم بالصحة، وتارة لا يكون كذلك. وهنا إشكال، وهو أن يقال: أي فائدة للحكم بالموجب إذا لم يجعلوه حكمًا بالصحة؟ إن قلتم: فائدتُه (2) ثبوتُ ذلك، قيل (3): الثبوتُ قد يُستفاد مما قد سبق من الألفاظ، وأيضًا الثبوتُ لا يقال فيه: حكم به، وإن قلتم: فائدتُه (4) الإلزامُ بتسليم العين، قيل: ذلك لم يقع في الدعوى، فكيف يحكم بما لم يُدَّع به؟ وجوابه: أن فائدة الحكم بالموجب أنه حكم على العاقد بمقتضى ما ثبت عليه من العقد، لا حكمٌ بالعقد، و [فائدتُه] (5): أنه (6) لو أراد العاقدُ رفعَ هذا العقد إلى من لا يرى صحته ليبطله، لم يجز ذلك له، ولا للحاكم (7)، حتى يتبين له موجب لعدم صحة العقد، فلو وقف على نفسه، ورفع إلى حنبلي، فحكم بموجبه، لم يكن [لـ:] (8) حاكمٍ شافعيٍّ بعدَ ذلك أن يسمع دعوى الواقف في إبطال الوقف بمقتضى كونِه وقفًا على النفس، وحاصلُه: أنه حكمٌ على العاقد بمقتضى عقده، لا حكمٌ بالعقد، ولا يخفى ما بينهما من التفاوت، واللَّه

ومن لم يُعرف خصمُه، وأنكرَه: نُودِيَ بذلك، فإن لم يُعرف: حَلَّفه وخلَّاهُ (1).

ــ

-سبحانه [وتعالى](2) - أعلمُ). انتهى ما رأيته بخط المصنف نقلًا عن خط ابن نصر اللَّه، وقد ذكره المصنف بِرُمَّته في شرحه (3)، وزاد عليه ملخصَ رسالةٍ في ذلك للوليِّ العراقي الشافعي (4) -رحمه اللَّه تعالى (5) -.

* وقوله: (حلفه)(6)؛ أي: على أنه لا خصم له.