‌ ‌مقدمة: بسم الله الذي يهدي إلى الحق، وإلى الطريق السوي المستقيم - الشبهات وأثرها في العقوبة الجنائية في الفقه الإسلامي مقارنا بالقانون

‌

‌مقدمة:

بسم الله الذي يهدي إلى الحق، وإلى الطريق السوي المستقيم ذلك هدى الله يهدي به من يشاء من عباده1.

وصلى الله عليه سيدنا محمد وآله وصحبه، بعثه الله للناس بما يحييهم وأمرهم بالاستجابة إليه:{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اسْتَجِيبُوا لِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ إِذَا دَعَاكُمْ لِمَا يُحْيِيكُمْ} 2، وأنزل عليه شريعة من الأمر قويمة محكمة تهدف خير الناس، ونفعهم ودفع الحرج عنهم، شريعة ربطت الدنيا بالآخرة، فعاش المسلم في ظلها ينعم بطاعة الله، وثوابه في كل ما يأتيه من عمل صالح، ويراقب الله ويخشى عقابه على كل ما قاربه من شر أو ضرر، ظهر ذلك واضحًا في نتاج الفكر الإسلامي، الذي سبر أغوار الحياة، وشمل جوانبها، فلم يجد فيها صحيحًا واضحًا قويمًا إلا ما شرعه الله سبحانه وتعالى لخلقه، وما ذلك إلا تصديقًا لما أخبر به الصادق المصدوق صلى الله عليه وسلم:"تركت فيكم ما إن تمسكتم بهما، لن تضلوا أبدًا كتاب الله وسنتي".

وهذان هما الدستور، يحكمان حيان الإنسان بما وضعا من نظم، وتشريعات، وقواعد تنظم السلوك الإنساني:

وتعني هذه الدراسة بجانب من الجوانب التشريعية الإسلامي إلا وهو تشريعات التجريم، والعقاب في الفقه الإسلامي.

هذا الجانب الذي توهم أدعياء التحضر أنه لا يواكب الحضارة البشرية في عصرها الحديث، وهم واهموان في هذا جانبهم الصواب فيما ذهبوا إليه.

ودعواهم هذه وأن كانت تستهدف أبعاد التقنينات الإسلامي عن مجال التطبيق، فإنها توجب أيضًا على المشتغلين بالفكر الإسلامي أن يشحذوا هممهم لكشف كنوز تراثهم وتشريعاتهم، وبهذا يمكنهم أن يدحضوا كل هذه الافتراءات بالحجة والدليل.

وهذا ما حدى بي إلى أن أنتحي هذا الجانب من الدراسة التشريعية إذ أنه في تقديري من أهم ما يجب دراسته، وإبانة ما فيه من فكر إسلامي عادل وقويم إذا ما قيس، وقورن بالفكر الوضعي في هذا المجال، مغتنمًا هذه الصحوة الدينية التي كثيرًا ما يسمع صوتها، وهو ينادي بتطبيق الشريعة الإسلامية، وإحلالها بدلًا من التقنينات الوضعية، وعلى الأخص في مجال التجريم والعقاب، هذا الجانب الذي عطل في أكثر بلاد العالم الإسلامي، واستعيض عنه بالفكر البشري الذي يخضع للتغيير، والتبديل نتيجة الهوى والرغبة، ولا غرو فهو في غالبه فكر حل بلادنا مع ظروف قهر، واستبداد وتسلط من المخرب الأجنبي الذي ادعى لنفسه أنه يريد أن يعمر بلادنا، وحتى في أشد أوقات العداء له أطلقنا عليه كلمة مستعمر، ولا عجب فما أكثر أسماء الأضداد استعمالًا بين شعوب الأمة الإسلامية.

إن عجز القوانين الوضعية عن الوصول إلى مخرج مما يزداد انتشارًا كل يوم بين صفوف الأمة من جرائم، وفساد أصبح أمرًا واضحًا لا يحتاج إلى برهان، بل إن التقنينات الوضعية بما وضعت من نظم تكون أحيانًا عاملًا من عوامل إذكاء روح الجريمة بين الناس.

إن ذلك كله أصبح عاملًا ملزمًا لكل مسلم، ومريد للخير أن يوجه إلى الطريق السوى بقلمه وفكره، وبكل ما في وسعه، ومن بين ما يقدم في هذا المجال الدراسة الفقهية التي تكشف ما في الفقه الإسلامي من تفوق، وسمو على كل التقنينات، والفكر الوضعي.

وأن الفقه الإسلامي في شتى مجالاته، وعلى الأخص في مجال التجريم والعقاب قد وصل بالناس إلى بر الإمان يوم حكمهم، وقضى بينهم بقضائه العادل، ومبدئه القويمة الرشيدة.

وليس ذلك من باب العاطفة الدينية التي لا يقوم عليها دليل، وإنما الدليل واضح نطق به إنسان غير مسلم يوم قال لعمر قولته المشهورة: حكمت فعدلت، فأمنت فنمت يا عمر.

وقد كان عمر -رضي الله تعالى عنه- منفذا لتعاليم الإسلاام قاضيًا بين الناس بقانون العدل وقضائه، ولم تكن لديه هذه الكثرة الكثيرة من السجون التي تعج بمن فيها من مجرمين عائدين محترفين، أن حال الأمة الإسلامية الآن ينادي بأعلى صوته. يطلب عودة إلى ما كانت الإمة عليه يوم لم يكن فيها مسجون، ولا سجن ولا مظلوم، ولا مهضوم، واستوى الناس فيها أمام حكم الإسلام، فاقتضص عمر لأحد رعاياه من حاكم مصر، وجلس علي وهو خليفة المسلمين بجوار يهودي أمام قاض من رعية علي ومحكوميه، ويطلب القاضي من علي البينة، والدليل على كل ما يقول.

إأن كل ما خطه البشر من تقنينات وضعية لم يبق حال الجريمة على ما هي عليه، وهذا أضعف الثمرات المرجوة منه وأدناها، وإنما زادت الجريمة عما كانت عليه من ذي قبل، في ظل هذه التقنينات الوضعية، واحترف المجرمون، وتزايد عدد معتادي الإجرام، والعائدون إلى

السجون، وطفح الكيل، فعقدت الندوات والمؤتمرات تبحث عن حلول، وتطلب علاجًا، جربوا كل عقاقير الفكر ولم يصلوا، مع أن الدواء الناجح أمامهم، وهم يصدون أبصارهم عنه.

أنه العلاج الذي قدره من خلق الناس وعلم ما ينفعهم، وليس ذلك محض خيال، وإنما هو الواقع المجرب.

لهذا كله، ودعوة إلى محاولة إقناع عن طريق المقارنة بين النظام التشريعي الجنائي الإسلامي، والتقنينات الوضعية، في جانب من قواعده الحاكمة -إن صح التعبير وجازت المقارنة- ولتقديم دليل جديد لكل من أراد المعرفة، وتطلع إلى حلول وعلاج -إن كان صادقًا في تطلعاته ونواياه- أقدم هذه الدراسة حول مبدأ من مبادئ الترشيع العقلي الإسلامي العادل، هذا المبدأ الذي يعد تجسيدا واضحًا لكل ما حاط به هذا التشريع الإسلامي الإنسان من راعية، وحماية وأمن وأمان، لم يضارعه في ذلك أو يدانيه أي تقنين وضعي أيا كان واضعه، ومقننه.

وسيتضح ذلك بإذن الله تعالى وعونه فيما قدمت من دراسة لموضوع الشبهات، وأثرها في العقوبة الجنائية في الفقه الإسلامي مقارنًا بالقانون، ولا يخفى أن المقارنة أن أجيزت، فإنما هي مقارنة بين ما شرع منذ أربعة عشر قرنًا، ولا يزال ثابتًا شامخًا عظيمًا لم ولن يتغير؛ لأنه لا تبديل لكلمات الله ذلك الدين القيم، وبين أحدث ما وصلت إليه النظريات القانونية الوضعية.

والشريعة وإن كانت أجل من أن تقارن بغيرها من التقنينات الوضعية، إلا أن هذه الدراسة محاولة لدحض مزاعم لم تبن على دراسات علمية، إذ هي دعاوى قد صدرت عمن لم يدرس الشريعة

ولم يقف على ما فيها من أحكام محكمة، ودعاوى تصدر عن جهل أحكام هذه الشريعة دعاوى باطلة، ومفتراه ولا عجب.

فقد تنكر العين ضوء الشمس من رمد

…

وقد ينكر الفم طعم الشهد من سقم

وقد قسمت هذه الدراسة إلى تمهيد وبابين وخاتمة:

أولًا: التمهيد:

"كلمة عامة عن الجريمة والعقوبة في الفقه الإسلامي المقارن"

ويتكون من فصلين:

الفصل الأول: كلمة عامة عن الجريمة في الفقه الإسلامي المقارن، ويشتمل على ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: تعريف الجريمة والجناية، وبيان ما بينهما من اتفاق، وتعريف الجريمة عند القانونيين، وتقسيمها إلى جناية وجنحة ومخالفة.

المبحث الثاني: أقسام الجريمة:

وفيه خمسة مطالب:

"أ" المطلب الأول: أقسام الجريمة باعتبار ما تقع عليه.

"ب" المطلب الثاني: أقسام الجريمة باعتبار العقوبة المستحقة.

وما يترتب على ذلك من حيث إمكان العفو عن الجاني، ومدى ما للقاضي من سلطة حيال العقوبة الحدية.

ج: المطلب الثالث: أقسام الجريمة باعتبار الحق المعتدى عليه، وما لكل قسم من هذه الأقسام من سمات من حيث لزوم الخصومة، أو مواصفات الإثبات، أو التقادم والتوبة وما ينتج عنها من آثار في كل من الشريعة والقانون.

د: المطلب الرابع: أقسام الجريمة من حيث القصد وعدمه، وإشارة إلى الجرائم المقصودة وغير المقصودة بين المباشرة، وعدمها.

هـ: المطلب الخامس: الجريمة من حيث الإيجاب والسلب.

المبحث الثالث:

أركان الجريمة: وفيه ثلاثة مطالب:

أ: المطلب الأول: الركن الشرعي للجريمة، وما يتصل به من قاعدة لا تجريم، ولا عقاب إلا بشرع مبلغ، وما يرتبط بهذه القاعدة من سريان النص من حيث الزمان والمكان والأشخاص، وحدود ذلك من الشريعة والقانون.

ب: المطلب الثاني: الركن المادي للجريمة، وما يتصل من المساهمة الجنائية، وعقوبة كل من المساهمين في رأي فقهاء الشريعة والقانون.

ج: المطلب الثالث: الركن الأدبي للجريمة، وما يتصل به من الإدراك والإرادة المختارة.

الفصل الثاني: العقوبة وبعض الجوانب المتعلقة بها، ويشتمل على مبحثين:

المبحث الأول: العقوبة وأقسامها.

ويشتمل على مطلبين:

أ: المطلب الأول: تعريف العقوبة عند اللغويين، وفقهاء الشريعة والقانونيين.

ب: المطلب الثاني: أقسام العقوبة إذ ينقسم باعتبارات مختلفة إلى أقسام عدة:

فتنقسم باعتبار ذاتيتها إلى:

1-

عقوبة أصلية.

2-

عقوبة بديلة.

3-

عقوبة تبعية.

وتنقسم باعتبار التحديد وعدمه إلى:

1-

عقوبة حدية.

2-

عقوبة تعزيزية.

ثم بيان المراد بالعقوبة الحدية، مع ذكر عقوبة الزنا في كل من الشريعة والقانون. وعقوبة السرقة، وآراء الفقهاء في القطع في السرقة الأولى، ثم عقوبة الحرابة. وعقوبة شرب الخمر، وبيان الرأي في كونها عقوبة حدية، أم تعزيزية ثم عقوبة الردة.

المبحث الثاني:

بعض سمات التشريع العقابي في كل من الشريعة والقانون، ويشتمل على ثلاثة مطالب:

أ: المطلب الأول: أهداف التشريع العقابي، ورعاية ظروف الجاني.

ب: المطلب الثاني: موقف الشريعة والقانون من العقاب على الجريمة منذ نشأة فكرتها.

ج: بين الشريعة والقانون في مجال التنظيم العقابي من حيث أحكام البناء التشريعي، وأساس التشريع العقابي، وما يترتب عليه.

الباب الأول: الشبهات:

ويشتمل على تمهيد وثلاثة فصول.

أما التمهيد: فيتناول بيان مدى حرص الإسلام على أن يستر الإنسان أخاه.

الفصل الأول:

تعريف الشبهة، وبيان الرأي في أعمالها في الحدود، ويشتمل على مبحثين:

المبحث الأول:

المراد بالشبهة عند اللغويين، وفقهاء الشريعة وبيان ما يجري مجرى الشبهة من الشك والنسيان، أو السهو وما يتصل بذلك من حديث عن القاعدتين الأصوليتين: اليقين لا يزال بالشك، والأصل براءة الذمة، وأثر هاتين القاعدتين في التقنينات الحديثة، والفرق بين أعمال كل من هاتين القاعدتين في كل من الفقه الإسللاامي، والقانون الوضعي.

المبحث الثاني:

أثر الشبهة في الحد: وهو عبارة عن بيان ما ذهب إليه كل ممن أعمل الشبهة، ومن لم يعملها ومناقشة ذلك.

الفصل الثاني:

الشبهات التي تعتري أركان الجريمة.

ويشتمل على مبحثين:

المبحث الأول:

الشبهات التي تعتري الركن الشرعي.

ويشتمل على ثلاثة مطالب:

أ: المطلب الأول: شبهة الدليل.

ب: المطلب الثاني: شبهة الحق.

ج: المطلب الثالث: شبهة الملك.

وتنقسم هذه الشبهة إلى:

1-

شبهة الملك الخالص.

2-

شبهة الملك المشترك.

3-

شبهة إباحة الملك. مع بيان ما قيل في ذلك من آراء.

المبحث الثاني:

الشبهات التي تعتري القصد الجنائي.

ويشتمل على مطلبين:

أ: المطلب الأول: بيان المراد بالجهل وأقسامه من حيث الاعتداد به في درء العقوبة الحدية من عدمه، مع بيان وجهة نظر فقهاء القانون في الجهل بالأحكام.

ب: المطلب الثاني: بيان المراد بالإرادة، وبيان المراد بالإكراه، وما يعتد به منه في درء العقوبة الحدية.

الفصل الثالث:

الإثبات:

ويشتمل تمهيدًا، وثلاثة مباحث:

التمهيد: وفيه تعريف الإثبات، وبيان طرقه التي سيعرض لها البحث.

المبحث الأول: الإقرار.

ويشتمل على ثلاثة مطالب:

أ: المطلب الأول: شروط المقر الذي يعتد بإقراره في إلزامه العقوبة الحدية، وآراء الفقهاء في ذلك.

ب: المطلب الثاني: شروط في الإقرار الذي يعتد به، والقول في الرجوع عنه فيما يتصل بحق الله سبحانه وتعالى.

ج: المطلب الثالث: الإقرار عند فقهاء القانون، ومقارنة ذلك بما جاء عن فقهاء الشريعة.

المبحث الثاني: الشهادة.

ويشتمل على مطلبين:

أ: المطلب الأول: شروط في الشاهد الذي يعتد بشهادته، وما يتصل بذلك من الحديث عن الرؤية، والذكورة والنطق والرأي فيه.

ب: المطلب الثاني: شروط في الشهادة من حيث وضوحها، وإفادتها اليقين، ورأي

فقهاء الأحناف في مسألة التقادم، وقدرة المشهود عليه على الدفاع عن نفسه، والرأي في ذلك.

المبحث الثالث: القرائن.

معناها وأعمالها في إثبات الحدود والرأي في ذلك.

الباب الثاني: الجرائم الحدية.

الشبهات التي تعتريها، وما لها من أثر في عقوباتها، ويشتمل على خمسة فصول.

الفصل الأول: جريمة الزنا، وما يتعلق بها من شبهات.

ويشتمل على ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: الوطء المحرم الذي لا تجب به العقوبة الحدية لقيام شبهة في الركن الشرعي للجريمة.

كالوطء بعد النكاح الباطل: وهو كل نكاح لم يصح لا بأصله، ولا بوصفه أو كالوطء بعد النكاح الفاسد: وهو ما كان عقده صحيحًا بأصله دون وصفه.

المبحث الثاني: الوطء المحرم الذي لا تجب به العقوبة الحدية، لقيام شبهة في القصد الجنائي، سواء كان ذلك نتيجة جهل الفاعل، بالحكم الشرعي أم بمن وقع عليه الفعل جهلًا يعتد به، أم كان انتقاء القصد الجنائي نتيجة إكراه الفاعل إكراهًا يعتد فه في درء العقوبة، وما ذكره فقهاء القانون بالنسبة لذلك.

المبحث الثالث: الوطء المحرم الذي لا تجب به العقوبة الحدية، لقيام شبهة في إثباته، ويشمل ذلك الحديث عن اشتراط تعدد الإقرار، وبدء القاضي بالرجم، واشترط أن يكون الشهود أربعة، أن يؤدوا الشهادة في مجلس واحد، وأن يعينوا شريك المشهود عليه، وأن يبدأ الشهود بالرجم.

الفصل الثاني: جريمة السرقة وما يتعلق بها من شبهات، ويشتمل الحديث عنها عن مبحثين:

المبحث الأول: جريمة السرقة الصغرى.

ويشتمل الحديث عنها على مطلبين:

أ: المطلب الأول: وفيه تعريف السرقة عند اللغويين والفقهاء، والقانونيين مع بين ما بين هذه التعاريف من اتفاق واختلاف.

ب: المطلب الثاني: وفيه بيان أنواع من السرقات اختلف الفقهاء في القول بوجوب الحد بها نظرًا لقيام شبهة من الشبهات، التي تعتري الركن الشرعي لجريمة السرقة، ويشمل ذلك الحديث عما يأتي:

1-

كون المسروق محرزًا والخروج به من حرزه.

2-

بيان الرأي في فعل النشال وما يلزمه به.

3-

مناقشة ما قيل في ما يلزم النباش.

4-

سرقة أحد الزوجين من مال الآخر، وما يراه فقهاء القانون في ذلك.

5-

سرقة المال الذي له فيه شركة أو حق، وحديث عن السرقة من بيت المال. أو المال العام، ورأي فقهاء الشريعة والقانون في حكم ذلك.

6-

الاشتراك في السرقة صوره، وبيان الرأي فيه.

7-

سرقة ما اختلف في ماليته.

8-

الخصومة: آراء الفقهاء في اشتراط قياسها لإيجاب القطع.

المبحث الثاني: جريمة السرقة الكبرى "الحرابة".

ويشتمل الحديث عنها على مطلبين:

أ: المطلب الأول: تعريفها عند اللغويين والفقهاء.

ب: المطلب الثاني: سرقات اختلف في وجوب حد الحرابة بها.

ويشتمل ذلك الحديث عما يأتي:

1-

إذا قام بالحرابة جماعة، ولم يبلغ نصيب الفرد منهم نصابًا.

2-

أخذ المال على سبي المغالبة في مكان آهل بالسكان، ورأي القانون في ذلك.

3-

من تقع منهم، أو عليهم الحرابة ومناقشة ذلك.

4-

الحرابة بمشاركة الصبي أو المجنون.

5-

حرابة القرابة المحرمية.

الفصل الثالث:

جريمة شرب الخمر، وما يتعلق بها من شبهات، ويشتمل الحديث عنها ثلاثة مباحث.

المبحث الأول: الشبهات التي تعتري الركن الشرعي، ويشمل ذلك الحديث عما يأتي:

1 شرب قليل الأنبذة، وما قيل فيه من آراء.

2-

وصول الخمر في الجوف عن غير طريق الفم، والرأي في ذلك.

المبحث الثاني: شرب الخمر الذي لا يوجب الحد لقيام شبهة في القصد الجنائي، وما ورد من أقوال في ذلك.

المبحث الثالث: الشبهات التي تعتري إثبات شرب الخمر.

الفصل الرابع:

جريمة القذف، وما يتلعق بها من شبهات، ويشمل الحديث عنها مبحثين:

المبحث الأول: الشبهات التي تعتري الركن الشرعي، ويشمل ذلك الحديث عما يأتي:

1-

القذف عن طريف الكناية، أو التعريض وما ورد في ذلك من آراء.

2-

الشهادة بالزنا إذا جرح الشهود أو أحدهم.

المبحث الثاني: شروط في المقذوف، ويتناول ذلك ما يأتي.

1-

أن يكون بالغًا عاقلًا.

2-

إسلام المقذوف، وما ذهب إليه ابن حزم.

3-

عفة المقذوف.

الفصل الخامس:

جريمة الردة وما يتعلق بها من شبهات.

ويشتمل الحديث عنها مبحثين:

المبحث الأول: الشبهات التي تعتري الركن الشرعي لجريمة الردة، ويشمل ذلك الحديث عما يأتي:

1-

إذا قال الكافر: لا إله إلا الله ثم رجع إلى ما كان عليه.

2-

من أسلم وهو سكران.

3-

من أسلم مكرهًا.

4-

إسلام الصبي.

5-

السحر تعليمه وتعلمه.

المبحث الثاني: الشبهات التي تعتري القصد الجنائي.

وذكرت بعد ذلك أثر الشبهات في العقوبة التعزيرية، ثم الخاتمة وقد أبرزت فيها أهم نقاط البحث، ثم ما عن لي من مقترحات، وقد حاولت في كل ما عرضت من قضايا ذكر الاتجاهات الفقهية لأئمة فقه الشريعة الإسلامية مغلبًا ما أراه راجحًا مستدلًا لما أقول، ثم أذكر رأي القانون إذا كانت المسألة التي أتحدث عنها قد تناولها القانونيون، من غير تكلف أو افتعال لتغليب، رأي فقهاء الشريعة، أو لإيجاد وجه شبهه، أو اتفاق بين ما ذكره فقهاء الشريعة، ورجال القانون، إذ إن الفقه الجنائي الإسلامي لا يضيره أن يخالفه الفقه الجنائي الوضعي، ولا يؤكد من كماله أن يأخذ القانونيون بما ذكره من نظريات.

وقد أشرت إلى مصادر البحث، ومراجعه ذاكرًا أسم مؤلفيها، وطبعتها ودار نشرها إن وجد ذلك، ونظرًا لتعدد الطبعات ودور النشر في بعض ما رجعت إليه نظرًا لارتيادي دور كتب متعددة، وعدم تيسر حصولي على مصادر البحث، ومراجعه بصفة مستقرة، فقد أشرت إلى ذلك في مواضع كثيرة.

كما أن بعض الآراء الفقهية لم يتيسر لي الوقوف عليها من مراجعها الأصلية لعدم استطاعتي الحصول عليها، فأشرت إلى الكتب التي وجدت فيها هذه الآراء، هذا هو جهدي المتواضع فإن أكن قد وفقت فيه، فالحمد لله سبحانه وتعالى أولًا وأخيرًا، فهو الموفق والمعين {وَمَا تَوْفِيقِي إِلَّا بِاللَّهِ} .

وأن أكن قد قصرت وتعثرت خطواتي، فعذري أن الطريق شاق، ويغفر لي أني طالب علم أنشد المعرفة، جزى الله عني خيرًا كل من دلني عليها. {رَبَّنَا آتِنَا مِنْ لَدُنْكَ رَحْمَةً وَهَيِّئْ لَنَا مِنْ أَمْرِنَا رَشَدًا} 1 وأخيرًا:{الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي هَدَانَا لِهَذَا وَمَا كُنَّا لِنَهْتَدِيَ لَوْلا أَنْ هَدَانَا اللَّهُ} 2.