‌[باع جارية محرمة فهل للمشتري أن يجامعها] - البناية شرح الهداية - جـ ٤

وهذا إشارة إلى الوجوب، وهو الأصل؛ لأنه التزم القربة بصفة الكمال، فتلزمه بتلك الصفة، كما إذا نذر الصوم متتابعا.

و‌

‌أفعال الحج تنتهي بطواف الزيارة

، فيمشي إلى أن يطوفه. ثم قيل: يبتدئ المشي من حين يحرم، وقيل من بيته لأن الظاهر أنه هو المراد، ولو ركب أراق دما لأنه أدخل نقصا فيه، قالوا: إنما يركب إذا بعدت المسافة وشق عليه المشي، وإذا قربت والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه ينبغي أن لا يركب.

ومن باع جارية محرمة قد أذن لها في ذلك فللمشتري أن يحللها ويجامعها

ــ

‌

‌[البناية]

أفضل ويكره ماشيًا. م: (وهذا إشارة إلى الوجوب) ش: أي وفي " الجامع الصغير " أشار إلى وجوب المشي، وفي بعض النسخ وهذا إشارة إلى الوجوب. أي قوله:" لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة " أشار إلى وجوب المشي؛ لأنه إخبار عن المجتهد، وإخباره يعتبر بإخبار الشرع؛ لأنه نائبه في بيان الأحكام. م:(وهو الأصل) ش: أي الوجوب هو الأصل. م: (لأنه التزم القربة بصفة الكمال، فتلزمه بتلك الصفة، كما إذا نذر بالصوم متتابعا) ش: يلزمه متتابعًا، ولكن إذا حج راكبًا يجزيه، لكن يلزمه الجزاء، فإذا ركب في الكل والأكثر يلزمه الدم، وفي الأقل تلزمه الصدقة بقدره من الكل من قيمة الشاة الوسط.

[أفعال الحج تنتهي بطواف الزيارة]

م: (وأفعال الحج) ش: يريد بالأفعال الأركان، لا مطلق الأفعال، فإن رمي الجمار وغيره من أفعاله. م:(تنتهي بطواف الزيارة، فيمشي إلى أن يطوفه) ش: أي طواف الزيارة؛ لأنه آخر الأركان في الحج. م: (ثم قيل: يبتدئ المشي من حين يحرم) ش: وعليه فتوى فخر الإسلام والإمام العتابي وغيرهما، وهو الصحيح. م:(وقيل من بيته) ش: أي يمشي من بيته. م: (لأن الظاهر أنه هو المراد) ش: وقد ذكرنا هذا عن قريب بما فيه من الخلاف. م: (ولو ركب أراق دما لأنه أدخل نقصا فيه) ش: أي في جعله على نفسه أن يحج ماشيا، وبه قال الشافعي رحمه الله في قول عند العجز.

م: (قالوا) ش: أي قال مشايخنا رحمهم الله يشير به إلى بيان التوفيق بين رواية الأصل وبين رواية " الجامع الصغير "، ونقل فخر الإسلام البزدوي رحمه الله في " شرح الجامع الصغير " عن الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله. م:(إنما يركب إذا بعدت المسافة وشق عليه المشي، وإذا قربت) ش: أي المسافة والحال أن. م: (والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه المشي ينبغي أن لا يركب) ش: وبهذا يحصل التوفيق بين روايتي الأصل و" الجامع الصغير ".

‌

‌[باع جارية محرمة فهل للمشتري أن يجامعها]

م: (ومن باع جارية محرمة قد أذن) ش: البائع. م: (لها في ذلك) ش: أي في الإحرام. م: (فللمشتري أن يحللها ويجامعها) ش: وقال الأترازي رحمه الله وفي بعض نسخ " الجامع الصغير " أو يجامعها بلفظ، أو قال فخر الإسلام رحمه الله في " شرح الجامع الصغير " يحتمل أن يكون عن أبي يوسف رحمه الله في رواية الأولى من الرواية تدل على أن التحليل بأدنى محظورات الإحرام مثل قص الشعر وقلم الظفر والتطيب ونحو ذلك. والثانية تدل على أن

وقال زفر رحمه الله: ليس له ذلك؛ لأن هذا عقد سبق ملكه، فلا يتمكن من فسخه، كما إذا اشترى جارية منكوحة. ولنا أن المشتري قائم مقام البائع. وقد كان للبائع أن يحللها، فكذا للمشتري، إلا أنه يكره ذلك للبائع لما فيه من خلف الوعد، وهذا المعنى لم يوجد في حق المشتري، بخلاف النكاح؛ لأنه ما كان للبائع أن يفسخه إذا باشر بإذنه، فكذا لا يكون ذلك للمشتري. وإذا كان له أن يحللها، لا يتمكن من ردها بالعيب عندنا، وعند زفر رحمه الله يتمكن لأنه ممنوع عن غشيانها، وذكر في بعض النسخ أو يجامعها.

ــ

‌

‌[البناية]

التحليل بالواقعة، وقال في كتاب " المناسك " للمشتري أن يجامعها ولم يرد على ذلك، وهذا مذهبنا.

م: (وقال زفر رحمه الله: ليس له ذلك) ش: أي ليس للمشتري أن يحللها وبه قال الشافعي ومالك وأحمد رحمهم الله. م: (لأن هذا عقد سبق ملكه) ش: أي لأن إذن البائع لها بالإحرام عقد سبق ملك المشتري. م: (فلا يتمكن من فسخه) ش: لأن المشتري نزل منزلة البائع. م: (كما إذا اشترى) ش: أي اشترى رجل. م: (جارية منكوحة) ش: يعني مزوجة، فليس له فسخ النكاح؛ لأنه عقد سبق ملكه. م:(ولنا أن المشتري قائم مقام البائع. وقد كان للبائع أن يحللها) ش: لأن منافعها كانت مملوكة وخذله بعد الإذن. م: (فكذا للمشتري) ش: أن يحللها. م: (إلا أنه يكره ذلك) ش: أي التحلل. م: (للبائع لما فيه من خلف الوعد) ش: حيث وجد فيه الإذن. م: (وهذا المعنى) ش: أي خلف الوعد. م: (لم يوجد في حق المشتري، بخلاف النكاح) ش: جواب عما قاله زفر رضي الله عنه. م: (لأنه ما كان للبائع أن يفسخه) ش: أي أن يفسخ النكاح. م: (إذا باشر بإذنه) ش: أي بإذن المولى، وإنما لم يكن له أن يفسخ إذا كان بإذنه لما أن النكاح حق الزوج.

فقد تعلق حقه بإذن المالك، فلا يتمكن المالك من فسخه، وإن بقي ملكه لتعلق حق العبد به كالراهن ليس له ولاية الاستماع بالمرهون لتعلق حق المرتهن به، والمشتري قام مقامه بعد الشراء.

م: (فكذلك لا يكون ذلك) ش: أي حق الفسخ. م: (للمشتري) ش: أما هاهنا فقد اجتمع في الجارية حقان، حق الله في الإحرام، وحق المشتري في الاستمتاع، فيقدم حق العبد لحاجته على حق الله لغناه. م:(وإذ كان له) ش: أي للمشتري. م: (أن يحللها، لا يتمكن من ردها بالعيب عندنا) ش: لأن عيب الإحرام لا يرتفع بالتحلي. م: (وعند زفر رحمه الله يتمكن لأنه ممنوع عن غشيانها) ش: أي من وطئها، وهذا عيب عنده فيرد به. م:(وذكر في بعض النسخ) ش: أي ذكر محمد في بعض نسخ " الجامع الصغير ". م: (أو يجامعها) ش: يعني بكلمة أو، وذلك في قوله:" ومن باع جارية محرمة أذن له في ذلك " فللمشتري أن يحللها ويجامعها. وذكر فيه بواو العطف وقد بينا هذا هناك مفصلًا.

والأول يدل على أنه يحللها بغير الجماع بقص شعر أو بقلم ظفر، ثم يجامع، والثاني يدل على أنه يحللها بالمجامعة؛ لأنه لا يخلو عن تقديم مس يقع به التحلل، والأولى أن يحللها بغير المجامعة تعظيما لأمر الحج، والله أعلم.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (والأول) ش: أي قوله أن يحللها ويجامعها بواو العطف. م: (يدل على أنه يحللها بغير الجماع بقص شعرها أو بقلم ظفر، ثم يجامع، والثاني) ش: هو قوله أو يجامعها بكلمة أو. م: (يدل على أنه يحللها بالمجامعة؛ لأنه لا يخلو عن تقديم مس يقع به التحلل، والأولى أن يحللها بغير المجامعة تعظيما لأمر الحج، والله أعلم بالصواب) ش: وماله إليه صاحب " الهداية " بقوله، والأول ولم ير بعضهم الجواز للمجامعة الواقعة عن تقديم شيء يقع به التحلل فيصيبها بعد التحلل.

تم المجلد الرابع من تجزئة المحقق

يليه المجلد الخامس أوله: " كتاب النكاح "