‌ ‌باب العارية بتشديد الياء وقد تخفف، وفيها لغة ثالثة: عارة حكاها - فتح الرحمن بشرح زبد ابن رسلان

‌

‌باب العارية

بتشديد الياء وقد تخفف، وفيها لغة ثالثة: عارة حكاها ابن سيده وغيره، وهي اسم لما يعار.

وحقيقتها شرعاً: إباحة الانتفاع بما يحل الانتفاع بع مع بقاء عينه.

والأصل فيها قبل الإجماع: قوله تعالى: {ويمنعون الماعون} [الماعون: 7] قال كثير من المفسرين: المراد: ما يستعيره الجيران بعضهم من بعض، وقوله تعالى:{وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2]، وخبر "الصحيحين":(أنه صلى الله عليه وسلم استعار فرساً من أبي طلحة فركيه)، وخبر أبي داوود وغيره بإسناد جيد: أنه صلى الله عليه وسلم استعار درعاً من صفوان بن أمية يوم حنين، فقال: أغصب يا محمد؟ وروي: أغصباً؟ فقال: "بل عارية مضمونة".

قال الماوردي والروياني وغيرهما: وكانت واجبة أول الإسلام؛ للآية السابقة، ثم نسخ وجوبها فصارت مستحبة؛ أي: أصالة، وإلا .. فقد تجب؛ كإعارة الثوب لدفع حر أو برد، وإعارة الحبل لإنقاذ غريق، والسكين لذبح حيوان محترم يخشى موته، وقد تحرم كإعارة الصيد من المحرم، والأمة من الأجنبي، وقد نكره كإعارة العبد المسلم من كافر.

ولها أربعة أركان: معير، ومستعير، ومعار، وصيغة.

(تصح إن وقتها أو أطلقا

…

في عين انتفاعها مع البقا)

(يضمنها وؤن الرد، وفي

…

سوم بقيمة ليوم التلف)

(والنسل والدر بلا ضمان

…

ولا يعير أول لثاني)

(فإن يعر وهلكت تحت يديه

…

يضمنها ثان ولم يرجع عليه)

فيها خمسة مسائل:

[صحة العارية مؤقتة ومطلقة وبيان كل منهما]

الأولى: تصح العارية أن أقتها بمدة معلومة، أو أطلقها؛ بأن لم يقيدها بمدة.

مثال الثانية: أعاره أرضاً للبناء أو الغراس ولم يذكره مدة .. فللمستعير أن يبني ويغرس فيها ما لم يرجع المعير، فإن رجع .. لم يكن للمستعير البناء والغراس، فلو فعل عالماً بالرجوع .. قلع مجاناً، وعليه تسوية الأرض؛ كالغاصب، أو جاهلاً .. فكذا في الأصح.

وما بني وغرس قبل الرجوع إن أمكن رفعه من غير نقص يدخله .. رفع، وإلا: فإن شرط القلع عند رجوعه وتسوية الحفر .. لزمه، فإن امتنع .. فللمعير قاعه مجاناً، أو شرط القلع فقط .. لم تلزمه تسوية الحفر، وإن لم يشرط القلع: فإن اختار المستعير القلع .. قلع وتلزمه التسوية في الأصح، وإن لم يختر القله .. لم يكن للمعير قلعه مجاناً؛ لأنه محترم، والأصح: أن للمعير أن يبقيه بأجرة، أو يقلع ويضمن أرش النقص؛ وهو التفاوت بين قيمته قائماً ومقلوعاً، أو يمتكله بقيمته حين التملك.

وإذا اختار ما له اختياره .. لزم المستعير موافقته، فإن أبى .. كلف تفريغ الأرض، فإن لم يختر المعير شيئاً مما ذكر .. لم يقلع مجاناً إن بذل المستعير الأجرة، وكذا إن لم يبذلها في الأصح.

والأصح: أن الحاكم يعرض عنهما حتى يختارا شيئاً، وللمعير في مدة التوقف دخولها والانتفاع بها، والاستظلال بالبناء والشجر، ولا يدخلها المتسعير بغير إذن لتفرج، ويجوز للسقي والإصلاح في الأصح، فلو تعطلت منفعة الأرض بدخوله .. لم يمكن إلا بأجرة، ولكل بيع ملكه للآخر ولثالث على الصحيح، والمشتري من المعير كهو فيتخير، أو من المستغير فكهو، وللمشتري الفسخ إن جهل.

ولو اتفق المعير والمستعير على بيع الأرض بما فيها بثمن واحد .. جاز في الأصح؛ للحاجة، ثم كيف يوزع الثمن؟ قال المتولي: هو على الوجهين فيما إذا غرس الراهن الأرض المرهونة؛ أي: وهما السابقان في رهن الأم دون الولد، وقال البغوي: يوزع على الأرض

مشغولة بالغراس أو البناء، وعلى ما فيها وحده، فحصة الأرض للمعير، وحصة ما فيها للمتسعير.

ومثال الأولى: أعاره أرضاً للبناء، أو الغراس سنة مثلاً .. فللمستعير البناء والغراس في المدة إلى أن يرجع المعير، وله أن يجدد ذلك كل وقت، وبعد انقضاء المدة ليس له إحداث البناء والغراس، وإذا رجع المعير قبل المدة أو بعدها .. فالحكم كما لو رجع في المطلقة.

ولو وقف المستعير البناء والغراس .. فليس للمعير التمكل بالقيمة، ويتخير بين الخصلتين الأخيرتين، ولو كان على الشجر ثمر لم يبد صلاحه .. فالتخيير بعد جذاذه؛ كما نقله ابن الرفعة وأقره.

قال الإسنوي: لكن المنقول في نظيره من الإجازة التخيير، فإن اختار التملك .. ملك الثمرة أيضاً إن كانت غير مؤبرة، وأبقاها إلى الجذاذ إن كانت مؤبرة.

ولو بنى أحد الشريكين أو غرس بإذن الآخر .. فليس له إذا رجع إلا الإبقاء بأجرة، فإن لم يرض بها .. فالأصح: أن الحاكم يعرض عنهما.

وإذا أعاره لزراعة، ثم جعل قبل إدراك الزرع: فإن اعتيد قطعه حينئذ .. كلفه، وإلا .. فالصحيح: أن عليه الإبقاء إلى الحصاد، والأصح: أن له الأجرة.

ولو عين مدة ولم يدرك فيها؛ لتقصيره بتأخير الزراعة .. قلع مجاناً، أو بلا تقصير .. فكالإعارة مطلقاً، والإعارة للغسيل إن اعتيد نقله .. فكالزرع، وإلا .. فكالبناء.

وشرط المعير: صحة تبرعه، فلا تصح من الصبي والسفيه والمفلس، والمكاتب بغير إذن سيده؛ لأنها تبرع بالمنفعة وليسوا أهلاً له، وإنما جعل المفلس أهلاً له في الضمان من جهة تصرفه في الذمة، وهنا المراد: التصرف في العين.

نعم؛ قال الإسنوي وغيره: المنجه: جواز إعارتها إذا لم يكن فيها تعطيل اليد عنها؛ كإعارة الدار يوماً، بخلاف الإجارة. انتهى.

وملكه المنفعة ولو بإجازة أو وصية أو قف، فيعير مستأجر وموصى له بمنفعة ونحوهما، إلا المستعير كما سيأتي.

وشرط المستعير: صحة التبرع عليه بعقد معه، فلا تصح الإعارة لصبي ونحوه.

وشرط الصيغة: أن تدل على الإذن في الانتفاع بلفظ أو غيره؛ كـ (أعرتك)، أو (خذه لتنتفع به)، و (أعرني)، ويكفي فعل من الآخر.

[شروط العين المعارة]

الثانية: تصح العارية من عين ينتفع بها مع بقائها؛ كالعبيد والدور، فلا تصح فيما لا نفع به؛ كالحمار الزمن، وما فيه نفع لكن باستهلاكه كالأطعمة؛ لانتفاء المعنى المقصود من العارية.

ولو دفع شاة لرجل وقال: (ملكتك درها ونسلها) .. فهما موهوبان هبة فاسدة، والشاة مضمونة بالعارية الفاسدة، ولو قال:(أبحت لك درها ونسلها) .. فالأصح في "الروضة" من وجهين في "أصلها" بلا ترجيح: أنها إباحة صحيحة، والشاة عارية صحيحة، قال: وحكم القاضي أبو الطيب وابن الصباغ والمتولي بصحة إعارة الشاة للبنها والشجرة لثمرها، قال: فعلى هذا قد تكون العارية لاستفادة عين، وليس من شرطها أن يكون المقصود مجرد المنفعة، بخلاف الإجارة. انتهى.

فالشرط في العارية: ألا يكون فيها استهلاك المعار لا ألا يكون استيفاء عين، ولا يشترط تعيين العين؛ كما اقتضاه كلام الناظم، فلو قال:(أعرني دابة)، فقال:(ادخل الإصطبل وخذت ما أردت) .. صحت، بخلاف الإجازة، لأن الغرر لا يحتمل في المعاوضات.

ويشترط في المعار أيضاً: أن تكون منفعته قوية، فلا تصح إعارة النقد؛ إذ نفعته التزيين، والضرب على طبعه منفعة ضعيفة فلما تقصد، ومعظم منفعته في الإنفاق والإخراج، وقيل: تصح.

قال الشيخان: ويشبه تخصيص الخلاف فيما إذا أطلق وقلنا بجواز الإعارة المطلقة، أما إذا صرح بالتزيين، أي: أو الضرب على طبعه .. فالأسبق إلى الفهم من كلامهم: صحة إعارته؛ لاتخاذه المنفعة مقصداً وإن ضعفت، وبه أجاب في "التتمة".

وكونها مباحة، فلا تصح إعارة الصيد لمحرم، ولا الأمة الكبيرة الحسناء لأجنبي؛ لخوف الفتنة.

قال الإسنوي: ويفارق هذا جواز إجارتها، والوصية بمنفعتها له على ما دل عليه عموم كلامهم: بأن المستأجر والموصى له يملكان المنفعة، فيعيران ويؤجران لمن يخلو بها إن امتنع عليهما الانتفاع بأنسفهما، والإعارة إباحة له فقط، وإذا لم يستبح بنفسه .. لم يكن لها فائدة، أما إعارتها من محرم بنسب أو غيره .. فصحيحة، وكذا إعارتها من امرأة وممسوح وزوجها ومالكها؛ كأن يستعيرها من مستأجرها أو الموصى له بمنفعتها.

فإن كانت صغيرة لا تشتهي أو قبيحة .. فوجهان، أصحهما في "الروضة": الجواز: ورجح في "الشرح الصغير": المنع فيهما، وقال في "المهمات": الصواب: التفرقة، فتجوز في الصغيرة بخلاف الكبيرة.

قال الإسنوي: وسكتوا عن إعارة العبد للمرأة، وهو كعكسه بلا شك.

ولو كان المستعير أو المستعار خنثى .. امتنعت احتياطاً، والمفهوم من الامتناع فيه وفي الأمة: الفساد، وهو ما اقتضاه كلامهم وبحثه الرافعي بعد نقله عن الغززال الصحة، وبها جزم ابن الرفعة وعللها بأن المنع في ذلك لغيره؛ كالبيع وقت النداء، وجعل فائدة الصحة عدم وجوب الأجرة.

ويكره تنزيهاً إعارة الأصل وإن علا من رفعه للخدمة .. فيكره له قبولها، كما يكره له استئجاره لها؛ لأن استخدامه مكروه.

نعم؛ إن قصد باستعارته لذلك ترفهه .. فلا كراهة فيها، بل هي مستحبة؛ كما قاله القاضي أبو الطيب وغيره، وتكره إعارة عبد مسلم لكافر.

وقد تجوز إعارة ما لا تجوز إجارته كالفحل للضراب، والكلب للصيد، وللمستعير الانتفاع بحسب الإذن، فإن أعاره لزراعة حنطة .. زرعها ومثلها ودونها إن لم ينهه، لا ما فوقها، وحيث زرع ما ليس له .. فللمعير قلعه مجاناً، فلو أطلق الزراعة .. صح في الأصح، ويزرع ما شاء.

ولو أعاره لزراعة .. لم يكن له بناء ولا غراس، أو لأحدهما .. فله الزراعة وليس له الأخرى في الأصح، وإذا صلح المستعار لجهتين فأكثر .. شرط تعيين المنفعة على الصحيح، وإلا .. فلا.

نعم؛ لو قال: (أعرتك لتنتفع به كيف شئت)، أو (لتفعل به ما بدا لك) .. جاز.

[ضمان العارية]

الثالثة: يضمن المستعير العارية إذا تلفت؛ أي: لا بالاستعمال المأذون فيه ولو لم يستعملها ولم يفرط؛ لخبر: "العارية مضمونة" رواه أبو داوود وغيره، ولأنه مال يجب رده إلى مالكه فتجب قيمته عند تلفه؛ كالمأخوذة بجهة السوم.

نعم؛ إن استعار من مستأجر إجارة صحيحة، أو موصى له بمنفعته، أو نحوهما .. لم يضمنها؛ لابتناه يده على يد غير ضامنة، أما إذا تلفت بالاستعمال المأذون فيه؛ كانسحاق الثوب أو انمحاقه باللبس، وتلف الدابة بالحمل المعتاد، وانكسار السيف في القتال .. فلا يضمنها، إلا في الهدي والأضحية المنذورين، ويضمن المستعير مؤن رد العارية حيث له مؤنة؛ لخبر:"على يد ما أخذته ختى تؤديه" رواه الترمذي وحسنه، والحاكم وصححه على شرط البخاري، ولئلا يمتنع الناس منها.

ويستثنى ما إذا استعار من مستأجر، أو موصى له بالمنفعة، أو نحوهما ممن يستحق المنفعة دون الرقبة استحقاقاً لازماً ورد على المالك، فمؤن الرد على المالك؛ كما لو ورد عليه المعير، بخلاف ما إذا رد على المعير، ويضمن المستام قيمة ما أخذه بجهة السوم ومؤن رده.

والرد المبرئ من الضمان: أن يسلم العين لمالكها، أو وكيله في ذلك، فلو رد الدابة للإصطبل، أو الثوب ونحوه للبيت الذي أخذه منه .. لم يبرأ.

ولو لم يجد المالك فسلمها لزوجته أو ولده، فأرسلها إلى المرعى فضاعت .. فالمالك إن شاه غرم الراد أو المستلم منه، والقرار عليه.

ويضمن كل منهما ما ذكر بقيمة يوم التلف، لا بأقصى القيم، ولا بقيمة يوم القبض؛ لأن اعتبارهما يؤدي إلى تضمين المستعير للأجزاء المنمحقة أو المنسحقة بالاستعمال، والأصح: أنه لا يضمن ذلك؛ لأنه مأذون فيه.

وظاهر كلامهم: لزوم قيمة العارية وإن كانت مثلية؛ كالحب والحجر، وهو قضية بناء الروياني والبغوي وغيرهما ضمان المثلي على الخلاف في المتقوم حيث قالوا: إن اعتبرنا أقصى القيم .. أوجبنا المثل، أو قيمة يوم التلف، وهو الأصح .. فالقيمة، وخالف ابن أبي عصرون فضمن المثلي بالمثل على القياس، وجرى عليه السبكي.

[لا تضمن أولاد العارية ولا لبنها]

الرابعة: لا يضمن المستعير أولاد العارية ولا لبنها؛ لأنه لم يأخذها للانتفاع بها.

[حكم إعارة المستعير العارية لشخص آخر]

الخامسة: لا يجوز للمستعير الأول أن يعيرها لثان بغير إذن مالكها؛ لأنه غير مالك للمنفعة، وإنما أبيح له الانتفاع، ولهذا لا يؤجر، أما إذا أذن له المالك في الإعارة .. فإنها تجوز له، فإن يعر الأول بغير إذن المالك، وهلكت تحت يد الثاني .. ضمنها ولم يرجع على الأول وإن جهل كونه مستعيراً؛ لأنه قد دخل على حكم الضمان وقد تلف المستعار تحت يده.

وفي نسخه: (والمستعير لم يعر لثاني)، والألف في قول الناظم:(أطلقا) للإطلاق.

* * *