كَانَ ردا وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك من ثَلَاث مَا - الجامع الصغير - ومعه النافع الكبير

كَانَ ردا وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك من ثَلَاث مَا شِئْت فلهَا أَن تطلق نَفسهَا وَاحِدَة واثنتين وَلَا تطلق ثَلَاثًا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله تطلق ثَلَاثًا إِن شَاءَت وَالله أعلم بِالصَّوَابِ

‌

‌بَاب الْخلْع

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رضي الله عنهم فِي رجل خلع امْرَأَته على خمر بَينهَا أَو خِنْزِير أَو ميتَة فالخلع وَاقع وَلَا شَيْء لَهُ وَإِن كَاتب عبدا على ذَلِك فالكتابة فَاسِدَة فَإِن اداء عتق وَعَلِيهِ الْقيمَة رجل

ــ

للتَّبْعِيض فَإِن طلقت ثَلَاثًا لم يَقع شَيْء عِنْد أبي حنيفَة لما عرف من أَصله فان الْمَأْمُور بِالْوَاحِدِ اَوْ الثنيتن اذا اوقع الثَّلَاث لَا يَقع شَيْء

بَاب الْخلْع

قَوْله وَلَا شَيْء لَهُ لِأَن الْملك الَّذِي يسْقط عَنهُ بِالطَّلَاق لَيْسَ بِمَال مُتَقَوّم فَلَا يجب الْبَدَل إِلَّا بِاعْتِبَار التَّسْمِيَة والمسمى لَيْسَ بِمَال مُتَقَوّم

قَوْله وَعَلِيهِ الْقيمَة لِأَن الْملك الَّذِي يسْقط عَنهُ بِالْإِعْتَاقِ مَال مُتَقَوّم فَإِذا لم يسلم لَهُ الْعِوَض الْمَشْرُوط لفساده يرجع عَلَيْهِ بِقِيمَة الْمَعْقُود عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ لَو أعْتقهُ على ذَلِك فَقبل عتق وَعَلِيهِ قِيمَته لما قُلْنَا وَكَذَلِكَ لَو تزوج امْرَأَة على ذَلِك فَقبلت جَازَ النِّكَاح وَعَلِيهِ مهر الْمثل لِأَن النِّكَاح نَظِير الْكِتَابَة لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ عِنْد الدُّخُول فِي ملك الزَّوْج مَال مُتَقَوّم فَإِذا لم يجب الْمُسَمّى لفساد التَّسْمِيَة وَجب قيمَة الْبضْع وَلِهَذَا لَو تزوج بِدُونِ الْمهْر يجب الْمهْر الْمثل

قَوْله وَهِي صَغِيرَة وَإِن خلع الصَّغِيرَة على مهرهَا فَإِن لم يضمن الْأَب شَيْئا توقف على قبُولهَا إِن كَانَت من أهل الْقبُول بِأَن كَانَت تعرف كَون الْخلْع سالباً وَالنِّكَاح جالباً فَإِن قبلت وَقع وَلم يبطل من مهرهَا شَيْء بل يبْقى الْكل إِن دخل

خلع ابْنَته بمهرها وَهِي صَغِيرَة لم يجز فَإِن خلعها على ألف على أَنه ضَامِن فالخلع وَاقع وَالْألف عَلَيْهِ رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق على ألف فَقبلت طلقت وَعَلَيْهَا الْألف وَهُوَ كَقَوْلِه أَنْت طَالِق بِأَلف وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق وَعَلَيْك ألف فَقبلت أَو قَالَ لعَبْدِهِ أَنْت حر وَعَلَيْك ألف فَقبل عتق العَبْد وَطلقت الْمَرْأَة للرجعة وَلَا شَيْء عَلَيْهِمَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) على كل وَاحِد مِنْهُمَا ألف دِرْهَم وَلَو لم يقبلا طلقت

ــ

بهَا وَالنّصف إِن لم يدْخل بهَا وَإِن لم يقبل هِيَ وَقبل الْأَب عَنْهَا فعلى هَذَا رِوَايَتَانِ وَأما إِذا ضمنه الْأَب فَإِن كَانَ الْمهْر الْفَا فَالْقِيَاس ان يحب عَلَيْهِ الْألف وَلها على الزَّوْج خَمْسمِائَة إِن كَانَ قبل الدُّخُول بهَا وَفِي الِاسْتِحْسَان يجب خَمْسمِائَة عَلَيْهِ وعَلى الزَّوْج أَيْضا كَذَلِك

قَوْله وَالْألف عَلَيْهِ لِأَن اشْتِرَاط بدل الْخلْع على الاجنبي صَحِيح لانه يسلم للْعَبد بِالْعِتْقِ شَيْء وَلَا يسلم ذَلِك للْأَجْنَبِيّ فَافْتَرقَا وَفِي الْخلْع يسْقط فَلَا يسلم للْمَرْأَة شَيْء كَمَا لَا يسلم للْأَجْنَبِيّ فاستويا

قَوْله على كل وَاحِد مِنْهُمَا ألف دِرْهَم لَهما أَن هَذَا الْكَلَام يسْتَعْمل فِي مَوضِع الْمُعَارضَة وَالشّرط أَلا ترى أَن من قَالَ احْمِلْ هَذَا الْمَتَاع إِلَى منزلي وَلَك دِرْهَم كَانَ مثل قَوْله بدرهم وَهَذَا لِأَن الْوَاو يصلح للْحَال كَمَا فِي قَوْله إِن دخلت الدَّار وَأَنت راكبة فَأَنت طَالِق فَيكون شرطا عِنْد دلَالَة الشَّرْط وعوضاً عِنْد دلَالَة الْمُعَاوضَة وَلأبي حنيفَة أَن قَوْله وَعَلَيْك ألف دِرْهَم جملَة تَامَّة فَلَا يَجْعَل مُتَّصِلا بِمَا قبله إِلَّا بِدلَالَة وَلم يُوجد لِأَن الطَّلَاق شرع بِمَال وَبِغير مَال بِخِلَاف مَا إِذا اسْتعْمل فِي مَوضِع الْمُعَاوضَة لِأَنَّهُ مَا شرع إِلَّا مُعَاوضَة غَالِبا فيصلح دلَالَة

قَوْله طَابَ الْفضل للزَّوْج لقَوْله تَعَالَى فَلَا جنَاح عَلَيْهِمَا فِي مَا افتدت بِهِ وَفِي رِوَايَة الأَصْل يكره لما روى أَن امْرَأَة ثَابت بن قيس بن

الْمَرْأَة وَعتق العَبْد عِنْد أبي حنيفَة رضي الله عنه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا لم يقبلا لَا تطلق الْمَرْأَة وَلَا يعْتق العَبْد

امْرَأَة اخْتلعت على أَكثر من مهرهَا والنشوز مِنْهَا طَابَ الْفضل للزَّوْج وَإِن كَانَ النُّشُوز مِنْهُ كره لَهُ الْفضل وَجَاز فِي الْقَضَاء امْرَأَة قَالَت لزَوجهَا اخلعني على مَا فِي يَدي من الدَّرَاهِم فَفعل وَلم يكن فِي يَدهَا شَيْء فَإِنَّهَا تعطيه ثَلَاثَة دَرَاهِم رجل قَالَ لامْرَأَته طَلقتك أمس على ألف فَلم تقبلي فَقَالَت فَالْقَوْل قَول الزَّوْج وَإِن قَالَ لرجل بِعْتُك هَذَا العَبْد بِأَلف دِرْهَم أمس فَلم تقبل وَقَالَ المُشْتَرِي قبلت فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق على ألف دِرْهَم على أَنِّي بِالْخِيَارِ أَو على أَنَّك بِالْخِيَارِ

ــ

شماس أَتَت رَسُول الله صلى الله عليه وسلم إِنِّي أبْغض زَوجي لَا أَنا وَلَا ثَابت فَقَالَ عليه السلام أَتردينَ عَلَيْهِ حديقته (والحديقة كَانَت مهرهَا) قَالَت نعم مَعَ زِيَادَة فَقَالَ عليه السلام أما الزِّيَادَة فَلَا

قَوْله كره لَهُ الْفضل وَلَا يكره أَخذ مهرهَا الَّذِي قبضت لما تلونا من الْآيَة وَفِي رِوَايَة الأَصْل يكره لقَوْله (تَعَالَى){وَإِن أردتم استبدال زوج مَكَان زوج} الْآيَة

قَوْله فَالْقَوْل قَول الزَّوْج لِأَن الطَّلَاق بِمَال يَمِين من جَانب الزَّوْج حَتَّى لَا يَصح الرُّجُوع عَنهُ وَالْيَمِين يتم من غير قبُول إِنَّمَا الْقبُول شَرط الْحِنْث فَلَا يكون الْإِقْرَار بِهِ إِقْرَارا بِالْقبُولِ أما البيع إِيجَاب وَقبُول فَلَا يتم إِلَّا بِالْقبُولِ فَكَانَ الاقرار مِنْهُ للْبيع إِقْرَارا بِالْقبُولِ فَإِذا أنكر فقد رَجَعَ عَن بعض مَا أقرّ بِهِ

قَوْله اذا كَانَ الزَّوْج لِأَنَّهُ يَمِين من جَانِبه من حَيْثُ الْمَعْنى حَتَّى لَا يَصح رُجُوعه عَنهُ فَلَا يحْتَمل خِيَار الشَّرْط

قَوْله فَإِن ردَّتْ الْخِيَار إِلَخ فَإِن اخْتَارَتْ الطَّلَاق فِي الثَّلَاث فالطلاق وَاقع وَالْألف لَازم وَعِنْدَهُمَا الطَّلَاق وَاقع وَالْمَال لَازم وَالْخيَار بَاطِل لِأَن قبُولهَا شَرط الْيَمين فَلَا يحْتَمل الْخِيَار كَسَائِر الْأَيْمَان وَلأبي حنيفَة أَن الْخلْع من جَانبهَا

ثَلَاثَة فَقبلت فَالْخِيَار بَاطِل إِذا كَانَ للزَّوْج وَهُوَ جَائِز إِذا كَانَ للْمَرْأَة فَإِن ردَّتْ الْخِيَار فِي الثَّلَاث بَطل الْخِيَار وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد الطَّلَاق وَاقع وَعَلَيْهَا ألف دِرْهَم رجل تزوج امْرَأَة وَأَحَدهمَا بِالْخِيَارِ جَازَ النِّكَاح وَبَطل الْخِيَار فِي الْقَوْلَيْنِ جَمِيعًا امْرَأَة قَالَت لزَوجهَا طَلقنِي ثَلَاثًا على ألف فَقَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة بِغَيْر شَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله لَهُ ثلث الْألف وَإِن قَالَت طَلقنِي ثَلَاثًا بِأَلف فَقَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة فَلهُ ثلث الْألف فِي قَوْلهم جَمِيعًا امْرَأَة

ــ

يشبه البيع لِأَنَّهُ تمْلِيك مَال بعوض وَلِهَذَا لَو رَجَعَ صَحَّ رُجُوعهَا وَلَو قَامَت بَطل كَمَا فِي البيع وَلَا يتَوَقَّف على مَا وَرَاء الْمجْلس وَالْمَبِيع يحْتَمل الْخِيَار وَإِنَّمَا جعل ذَلِك شرطا فِي حق الزَّوْج وَأما فِي حق نَفسهَا تمْلِيك مَال بعوض

قَوْله وَبَطل الْخِيَار فرق أَبُو حنيفَة بَين الْخلْع فِي جَانبهَا وَبَين النِّكَاح فَإِن اشْتِرَاطه الْخِيَار فِي النِّكَاح لَا يَصح وَإِن كَانَ كِلَاهُمَا تَمْلِيكًا من جَانبهَا حَتَّى لَو تزوج امْرَأَة بِشَرْط الْخِيَار يبطل الْخِيَار وَالْفرق أَن الْخِيَار أَثَره فِي إِثْبَات حق الْفَسْخ بعد تَمام الْإِيجَاب وَالنِّكَاح بَعْدَمَا تمّ لَا يحْتَمل الْفَسْخ وَلِهَذَا لَا يحْتَمل الاقامة وَإِيجَاب المَال فِيهِ تَابع وَلِهَذَا يَصح بِدُونِ ذكر المَال فَلم يُمكن إِفْرَاده بِحكمِهِ أما المَال فِي بَاب الْخلْع مَقْصُود فَأمكن إِفْرَاده بِحكمِهِ

قَوْله لَهُ ثلث الْألف لِأَن كلمة على فِي الْمُعَاوَضَات بِمَنْزِلَة الْبَاء فِي الْعَادة فَإِنَّهُ لَا فرق بَين قَول الرجل احْمِلْ هَذَا الْمَتَاع إِلَى منزلي بدرهم وَبَين قَوْله على دِرْهَم ولابي حنيفَة ام كلمة على بِمَعْنى الشَّرْط لِأَن أَصْلهَا اللُّزُوم فاستعير للشّرط لِأَنَّهُ يلازم الْجَزَاء وَالشّرط لَا يَنْقَسِم على الْجَزَاء

قَوْله فَلهُ ثلث الْألف لَان الْبَاء نصحت الاعواض والعوض يَنْقَسِم على

اخْتلعت على عبد لَهَا آبق على أَنَّهَا بريئة من ضَمَانه لم تَبرأ وَعَلَيْهَا الْوَفَاء بِالْعَبدِ اَوْ بِقِيمَتِه وَالله اعْلَم

ــ

المعوض كَرجل قَالَ لرجل بِعْ هَؤُلَاءِ العبيد الثَّلَاثَة بِأَلف دِرْهَم فَبَاعَ الْوَاحِد بِثلث الْألف صَحَّ كَذَا هَذَا

قَوْله لم تَبرأ لِأَنَّهُ شَرط فَاسد لِأَن الْخلْع مُعَاوضَة فَتَصِير السَّلامَة مُسْتَحقَّة بِهِ وَالتَّسْلِيم وَاجِب عَلَيْهَا فَإِذا فَاتَ كَانَ عَلَيْهَا الْقيمَة فَكَانَ اشْتِرَاط الْبَرَاءَة شرطا فَاسِدا فَيلْغُو الشَّرْط لَكِن لَا يبطل الْخلْع لِأَنَّهُ لَا يبطل بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَة

كتاب الْإِيلَاء

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رضي الله عنهم فِي رجل قَالَ لامْرَأَته وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن وشهرين بعد هذَيْن الشَّهْرَيْنِ فَهُوَ مول فَإِن مكث يَوْمًا ثمَّ قَالَ وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن بعد الشَّهْرَيْنِ الْأَوَّلين لم يكن موليا وَإِن قَالَ وَالله لَا أقْربك سنة إِلَّا يَوْمًا لم يكن موليا وان قَالَ

ــ

كتاب الايلاء

قَوْله فِي كتاب لايلاء الْإِيلَاء فِي الشَّرْع عبارَة عَن منع النَّفس عَن قرْبَان الْمَنْكُوحَة أَرْبَعَة أشهر فَصَاعِدا منعا مؤكداً بِالْيَمِينِ

قَوْله فَهُوَ مول لِأَنَّهُ جمع بَينهمَا بِحرف الْجمع وَالْجمع بِحرف الْجمع كالجمع بِلَفْظ الْجمع وَلَو جمع كَانَ موليا هَهُنَا فَصَارَ هَذَا كمن قَالَ بِعْت مِنْك هَذَا العَبْد إِلَى شهر وَشهر يصير بِمَنْزِلَة قَوْله بِعْت إِلَى شَهْرَيْن وَذكر فِي الْجَامِع الْكَبِير وَالله لَا اكلمك يَوْمًا ويومين يصيربمنزلة قَوْله إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام كَذَا هَذَا

قَوْله لم يكن موليا لِأَنَّهُ لما مكث بَينهمَا كَانَ هَذَا إِيجَابا آخر وَإِذا كَانَ كَذَلِك صَار اجلين فتداخلا كَمَا فِي الْيَمين فَلم يثبت من كل وَاحِدَة من

لاجنبية وَالله لَا اقربك وانت عَليّ كظهرامي ثمَّ تزَوجهَا لم يكن موليا وَلَا مُظَاهرا وَإِن قربهَا كفر فِي الْيَمين وَإِن قَالَ وَهُوَ بِالْبَصْرَةِ وَالله لَا أَدخل الْكُوفَة وَامْرَأَته بهَا لما يكن موليا وَذَا حلف بِيَمِين بِقدر ان يُجَامِعهَا فِي الاربعة اشهر بِغَيْر حنث لم يكن موليا وَإِن آلى مِنْهَا وَهُوَ مَرِيض اَوْ

ــ

اليمينين أَرْبَعَة أشهر وَالْإِيلَاء لَا ينْعَقد فِي أقل من أَرْبَعَة أشهر هَذَا إِذا قَالَ فِي الْمرة الثَّانِيَة وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن وَكَذَا لَو قَالَ بَعْدَمَا مكث يَوْمًا وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن بعد هذَيْن الشَّهْرَيْنِ لِأَن هذَيْن الشَّهْرَيْنِ غير الْأَوَّلين فَكَانَ هَذَا إِيجَابا آخر

قَوْله لم يكن موليا لِأَن عَلامَة الْمولى أَن لَا يُمكنهُ القربان أَرْبَعَة أشهر إِلَّا بحنث يلْزمه وَلم يُوجد إِلَّا إِذا قربهَا وَقد بَقِي من السّنة الابعة أشهر فَحِينَئِذٍ يصير موليا

قَوْله لم يكن موليا لَان الايلاء يَمِين لُغَة واصطلاح الْفُقَهَاء على أَنهم يسمون الْيَمين الَّتِي فِيهَا الطَّلَاق لايلاء فَصَارَ تَقْدِير الْإِيلَاء إِن لم أقْربك فِي أَرْبَعَة أشهر فَأَنت طَالِق بَائِن فَإِذا قَالَ ذَلِك لأجنبية فقد حلف بِالطَّلَاق فِي غير الْملك وَغير مُضَاف إِلَى سَبَب الْملك فَبَطل إِيجَاب الطَّلَاق وَبقيت يَمِينا مُطلقًا فَإِذا قربهَا لَزِمته كَفَّارَة

قَوْله لم يكن موليا لِأَنَّهُ يُمكنهُ قربانها من غير شَيْء يلْزمه بِالْإِخْرَاجِ من الْكُوفَة

قَوْله وَهُوَ مَرِيض أَي لَو آلى مَرِيض لَا يَسْتَطِيع الْجِمَاع من امراته فَفِيهِ ان يَقُول بِلِسَانِهِ قد فثت إِلَيْك أَو رَاجَعتك حَتَّى يبطل الْإِيلَاء فِي حق الطَّلَاق وَإِن كَانَ يبْقى يَمِينا فِي حق الْحِنْث وَكَذَا إِذا كَانَت الْمَرْأَة مَرِيضَة أَو صَغِيرَة لَا يُسْتَطَاع جِمَاعهَا كَذَا فِي جَامع خُوَاهَر زَاده وَذكر الطَّحَاوِيّ أَن الْفَيْء بِاللِّسَانِ بَاطِل

امْرَأَته رتقاء أَو صَغِيرَة لَا تجامع أَو بَينه وَبَينهَا مسيرَة أَرْبَعَة أشهر ففيئه أَن يَقُول فئت إِلَيْهَا فَإِن قدر على الْجِمَاع فِي الْأَرْبَعَة الْأَشْهر بَطل الْفَيْء بِاللِّسَانِ وَلم يكن فيئه الا الْجِمَاع وَالله اعْلَم

ــ

وَهُوَ قَول الشَّافِعِي لانه الا أثر للفيء بِاللِّسَانِ فِي الْحِنْث حَتَّى لَا يرْتَفع بِهِ الْيَمين وَلَا يتَعَلَّق بِهِ وجوب الْكَفَّارَة وَلَو قَامَ مقَام الوطئ فِي كَونه فَيْئا لقام مقَامه فِي كَونه حنثاً إِلَّا أَنا نقُول إِن الْإِيلَاء إِنَّمَا يكون طَلَاقا بعد الْمدَّة للظلم لمنع حَقّهَا فِي الْمدَّة وظلم الْمَرِيض الْعَاجِز عَن مباشرتها إِنَّمَا يكون بالْقَوْل فَكَذَا يكون تَوْبَته بالْقَوْل

قَوْله إِلَّا الْجِمَاع لِأَنَّهُ قدر على الأَصْل قبل الْفَرَاغ عَن الحكم بالخلف فَبَطل حكم الْخلف فَإِن تمت الْمدَّة مَعَ الْعَجز فقد مضى حكم الْخلف فَلَا يبطل بعد ذَلِك فَإِن قربهَا بعد ذَلِك فَعَلَيهِ كَفَّارَة