‌باب الوطئ الذي يوجب الحد وما لا يوجبه - الجامع الصغير - ومعه النافع الكبير

‌

‌بَاب الوطئ الَّذِي يُوجب الْحَد وَمَا لَا يُوجِبهُ

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رضي الله عنهم رجل طلق امْرَأَته ثَلَاثًا ثمَّ وَطئهَا فِي الْعدة وَقَالَ علمت أَنَّهَا على حرَام فَإِنَّهُ يحد وَإِن قَالَ ظَنَنْت أَنَّهَا تحل لي لَا يجب عَلَيْهِ الْحَد وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت خلية أَو بَريَّة أَو أَمرك بِيَدِك فَاخْتَارَتْ نَفسهَا فَوَطِئَهَا فِي الْعدة وَقَالَ علمت انها على حرَام لم يحد وَرجل وطئ جَارِيَة أمه أَو ابيه أَو وَلَده

ــ

بَاب الوطيء الَّذِي يُوجب الْحَد وَمَا لايوجبه

قَوْله فَإِنَّهُ يحد لِأَن حد الوطىء مَنُوط بِالْملكِ وَقد زَالَ بِالثلَاثِ أما إِذا قَالَ ظَنَنْت أَنَّهَا تحل لي لَا يحد لِأَنَّهُ وطىء بِشُبْهَة

قَوْله لم يحد لِأَن باخْتلَاف الصَّحَابَة فِي أَلْفَاظ الْكِنَايَات أَنَّهَا بوائن أَو رواجع تمكنت فِيهِ شُبْهَة وَلَا يثبت النّسَب إِذا لم يدع

قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ لِأَنَّهُ اشْتبهَ عَلَيْهِ فِي مَوْضِعه لِأَن قرب مَا بَين الْأَب والإبن وَاحِد وَهَذَا الْقرب أوجب تَأْوِيلا فِي أحد الطَّرفَيْنِ فَاشْتَبَهَ على الطّرف الآخر فيعذر وَلَا يحد قَاذفه لِأَنَّهُ لَيْسَ بزنا

قَوْله إِلَّا فِي جَارِيَة الْوَلَد إِلَخ إِذا وطىء أمة ابْنه وَقَالَ علمت أَنَّهَا حرَام لَا يحد وَيثبت النّسَب إِذا ادّعى وَتصير الْجَارِيَة أم ولد لَهُ وَعَلِيهِ الْقيمَة وَلَا عقر عَلَيْهِ خلافًا لزفَر وَالشَّافِعِيّ

قَوْله وَفِي قَول مُحَمَّد إِلَخ أصل هَذَا شَيْئَانِ أَحدهمَا أَن الْحَرْبِيّ الْمُسْتَأْمن لَا يُقَام عَلَيْهِ شَيْء من الْحُدُود عِنْد أَبى حنيفَة وَمُحَمّد إِلَّا حد الْقَذْف وَقَالَ أَبُو يُوسُف يُقَام عَلَيْهِ الْحُدُود الا حد الشّرْب الْخمر كالذمي وَهَذَا قَوْله الآخر لأبي يُوسُف أَنه الْتِزَام أحكامنا مُدَّة مقَامه فِي دَارنَا وَلَهُمَا أَنه لَا يصير من أهل دَارنَا بِدَلِيل أَنه يتْرك حَتَّى يعود إِلَى دَار الْحَرْب وَإِنَّمَا دخل دَارنَا ليقضي حَوَائِجه فَيُؤْخَذ بِمَا يتَّصل لحوائجه أَو بِمَا هُوَ جَزَاء ايذاء الْمُسلم والاصل الثَّانِي أَن الْحَد

أَو امْرَأَته وَقَالَ ظنت أَنَّهَا تحل لي فَلَا حد عَلَيْهِ وَلَا على قَاذفه وَإِن قَالَ علمت أَنَّهَا عَليّ حرَام حد وَلم يثبت نسب الْوَلَد إِلَّا فِي جَارِيَة الْوَلَد فَإِنَّهُ لَا يحد وَيثبت نسب الْوَلَد وَعَلِيهِ قيمَة الْجَارِيَة

صبي أَو مَجْنُون زنى بِامْرَأَة طاوعته فَلَا حد عَلَيْهِ وَلَا عَلَيْهَا وَإِن زنى صَحِيح بمجنونة أَو بصغيرة تجامع مثلهَا حد الرجل خَاصَّة حَرْبِيّ دخل دَارنَا بِأَمَان فزنى بذمية أَو ذمِّي زنى بحربية فَإِنَّهُ يحد الذمى والذمية وَفِي قَول مُحَمَّد رحمه الله لَا تحد الذِّمِّيَّة وَيحد الذِّمِّيّ وَقَالَ أَبُو يُوسُف رحمه الله يحدون كلهم رجل أكرهه سُلْطَان حَتَّى زنى فَلَا حد عَلَيْهِ وان

ــ

مَتى لم يجب على الْمَرْأَة أَو تعذر استيفاءه لَا يمْنَع وجوب الْحَد على الرجل بالاجماع

اما اَوْ كَانَ على الْعَكْس هَل يمْنَع الْوُجُوب على الْمَرْأَة فَعِنْدَ أبي يُوسُف وَمُحَمّد يمْنَع نَص على قَوْله هَهُنَا وَأَشَارَ فِي الأَصْل إِلَى قَول أبي يُوسُف فَإِنَّهُ قَالَ حَرْبِيّ مستأمن زنى بذمية أَو بِمسلمَة أَن على قَول أبي يُوسُف الأول لَا يحدان وَإِنَّمَا يتَبَيَّن هَذَا الِاخْتِلَاف فِي مكره زنى المطاوعة أَنه لَا يحد الْمُكْره وتحد المطاوعة عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا تحد الْمَرْأَة أَيْضا لَهما أَن فعل الرجل أصل فَإِذا لم يجب عَلَيْهِ الْحَد لَا يجب عَلَيْهَا وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِن حكم الْفِعْل امْتنع بمانع فِي حق الرجل وَالْمَرْأَة تَابِعَة فِي نفس الْفِعْل دون الحكم أَلا ترى إِلَى أَن الرجل إِذا لم يكن مُحصنا وَالْمَرْأَة مُحصنَة يجلد الرجل وَترْجم الْمَرْأَة فَلَا يصير ذَلِك شُبْهَة فِي حَقّهَا

قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ وَكَانَ أَبُو حنيفَة يَقُول أَولا إِن عَلَيْهِ الْحَد وَهُوَ قَول زفر لِأَن الزِّنَا من الرجل لَا يتَصَوَّر إِلَّا بعد انتشار الْآلَة وَهَذَا آيَة الطوع وَجه قَوْله

أكرهه غير سُلْطَان حد رجل أقرّ أَربع مَرَّات فِي مجَالِس مُخْتَلفَة أَنه زنى بفلانة وَقَالَت هِيَ تزَوجنِي أَو أقرَّت الْمَرْأَة بِالزِّنَا وَقَالَ الرجل تَزَوَّجتهَا فَلَا حد فِي ذَلِك وَعَلِيهِ الْمهْر رجل عمل عمل قوم لوط فَإِنَّهُ يُعَزّر ويودع فِي السجْن وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يحد رجل زنى بِجَارِيَة فَقَتلهَا فَإِنَّهُ يحد وَيضمن الْقيمَة وكل شَيْء صنعه الإِمَام الَّذِي لَيْسَ عَلَيْهِ إِمَام فَلَا حد عَلَيْهِ إِلَّا فِي الْقصاص فَإِنَّهُ يُؤْخَذ بِهِ وبالأموال الله أعلم

بَاب الشَّهَادَة فى الزِّنَى

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رضي الله عنهم اربعة شهدُوا

ــ

الْأُخَر أَن السَّبَب الملجيء قَائِم ظَاهرا والإنتشار دَلِيل مُحْتَمل لِأَنَّهُ قد يكون من غير قصد كالنائم فَلَا يَزُول الْيَقِين بالمحتمل

قَوْله حد وَقَالا لَا يحد قَالُوا هَذَا اخْتِلَاف عصر وزمان لِأَنَّهُ لم يكن فِي زمن أبي حنيفَة لغير السُّلْطَان من الْقُوَّة مَا لَا يُمكن دَفعهَا إِلَّا بالسلطان وَفِي زمنهما ظَهرت الْقُوَّة لكل متغلب فزماننا كَذَلِك فيفتى بقولهمَا

قَوْله رجل أقرّ أَربع مَرَّات إِلَخ وَجه المسئلة أَن النِّكَاح إِذا تحقق تحقق من الْجَانِبَيْنِ فَإِذا توهم كَانَ من الْجَانِبَيْنِ وَأما وجوب الْمهْر عَلَيْهِ فَلِأَن الْحَد قد سقط فَلَا يسْقط الْمهْر

قَوْله وَيضمن الْقيمَة لانه جنى جنايتين فَيَأْخُذ بموجبهما وَوُجُوب الْقيمَة لَا يمْنَع الْحَد

قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ لِأَن الْحَد إِنَّمَا يُكَلف بِإِقَامَة إِمَام الْمُسلمين فَلم يكن الْإِيجَاب مُفِيدا وعَلى هَذَا يَنْبَغِي أَن لَا يجب حد الْقَذْف

بَاب الشَّهَادَة فِي الزِّنَى

قَوْله لم يقطع لِأَن الدَّعْوَى شَرط لثُبُوت السّرقَة دون الزِّنَا

على رجل أَنه زنى بفلانة وفلانة غَائِبَة فَإِنَّهُ يحد وَإِن شهدُوا أَنه سرق من فلَان وَفُلَان غَائِب لم يقطع وَإِن شهدُوا أَنه زنى بِامْرَأَة لَا يعرفونها لم يحد وَإِن أقرّ بذلك حد وَإِن شَهدا أَنه زنى بفلانه واستكرهها وآخران انها طاوعته درئ الْحَد عَنْهُمَا جَمِيعًا وَلَو شهد شَاهِدَانِ أَنه زنى بِامْرَأَة بِالْكُوفَةِ وآخران أَنه زنى بِالْبَصْرَةِ درىء الْحَد عَنْهُمَا وَإِن اخْتلفُوا فِي بَيت

ــ

قَوْله حد لِأَن الشُّهُود إِذا لم يعرفوها فَالظَّاهِر أَنَّهَا امْرَأَته فَأَما إِذا أقرّ فَلَا يخفى عَلَيْهِ امْرَأَته فَلَا يُوهم فِي إِقْرَاره

قَوْله درئ الْحَد إِلَخ لِأَن الْمَشْهُود بِهِ مُخْتَلف فِي حق الرجل لَان الَّذِي شَهدا بِالْإِكْرَاهِ أثبتا كل الْفِعْل لَهُ والآخران انتسبا شطر الْفِعْل لَهُ فَصَارَ الْمَشْهُود بِهِ مُخْتَلفا وَلَيْسَ على أَحدهمَا حجَّة كَامِلَة

قَوْله عَنْهُمَا لأَنهم شهدُوا على زنائين مُخْتَلفين وَلَيْسَ على كل وَاحِد مِنْهُمَا أَرْبَعَة قَوْله حد الرجل وَالْمَرْأَة يُرَاد بِهِ أَن كل اثْنَيْنِ شَهدا أَنه زنى بهَا فِي نَاحيَة من الْبَيْت وشهدا آخرَانِ أَنه زنى بهَا فِي نَاحيَة اخرى من هَذَا الْبَيْت لانه اخلاف مُحْتَمل التَّوْفِيق لِأَن ابْتِدَاء الْفِعْل قد يكون فِي زَاوِيَة ثمَّ يضطربان وينتقلان إِلَى زَاوِيَة أُخْرَى من هَذَا الْبَيْت من غير أَن يصير قولا آخر وَهَذَا إِذا كَانَ الْبَيْت صَغِيرا بِحَيْثُ يحْتَمل هَذَا التَّوْفِيق وَأما إِذا عظم بِحَيْثُ لَا يحْتَمل هَذَا لَا تقبل

قَوْله إِنَّه زنى بِامْرَأَة بالنخيلة إِلَخ لأَنا تَيَقنا بكذب أحد الْفَرِيقَيْنِ وَلَا يحد وَاحِد من الشُّهُود لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يَكُونُوا صَدَقَة

قَوْله وَهِي بكر أَرَادَ بِهِ أَن النِّسَاء نظرن إِلَيْهَا وقلن إِنَّهَا بكر لِأَنَّهُ ثبتَتْ بَكَارَتهَا بِشَهَادَة النِّسَاء وَهِي حجَّة فِيهَا ودرئ الْحَد عَنْهُم لِأَن قَول النِّسَاء لَيْسَ بِحجَّة فِي حق اقامة الْحَد

وَاحِد حد الرجل وَالْمَرْأَة وَإِن شهد أَرْبَعَة أَنه زنى بِامْرَأَة بالنخيلة عِنْد طُلُوع الشَّمْس وَأَرْبَعَة أَنه زنى بهَا عِنْد طُلُوع الشَّمْس بدير هِنْد درئ الْحَد عَنْهُم جَمِيعًا واربعة شهدُوا على امْرَأَة بالزنى وَهِي بكر درئ الْحَد عَنْهُمَا وَلَا يحد الشُّهُود شهد أَرْبَعَة بالزنى وَقَالُوا تعمدنا النّظر قبلت شَهَادَتهم

ــ

قَوْله أَرْبَعَة عُمْيَان إِلَخ أصل هَذَا أَن الشُّهُود ثَلَاثَة أَصْنَاف صنف أهل الشَّهَادَة وَأهل الْأَدَاء وهم الْأَحْرَار الْعُقَلَاء البالغون الْمُسلمُونَ الْعَادِلُونَ وصنف أهل الشَّهَادَة وَلَيْسوا بِأَهْل الْأَدَاء وهم العميان والمحددون فِي الْقَذْف أما كَونهم أهل الشَّهَادَة فلاستجماع شَرَائِط الْأَهْلِيَّة نَحْو الْعقل وَالْحريَّة والفهم وَأما لَيْسُوا بِأَهْل الْأَدَاء لِأَنَّهُ الْأَعْمَى لَا يقدر على الْأَدَاء لِأَنَّهُ لَا يقدر على التَّمْيِيز بَين الْمُدعى وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ والمحدود فِي الْقَذْف وَأما لَيْسُوا بِأَهْل الْأَدَاء لِأَنَّهُ الْأَعْمَى لَا يقدر على الدَّاء لِأَنَّهُ لَا يقدر على التَّمْيِيز بَين الْمُدعى وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ والمحدود فِي الْقَذْف أبطل الله (تَعَالَى) شَهَادَته بِنَصّ الْكتاب وصنف من أهل الشَّهَادَة وَأهل الْأَدَاء لَكِن فِي أدائهم نوع قُصُور وهم الْفُسَّاق

إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول اذا شَهدا العميان والمجدودون فِي الْقَذْف فَإِنَّهُم يحدون لِأَنَّهُ مَا ثَبت بِشَهَادَتِهِم فِي حق الْمَشْهُود عَلَيْهِ شُبْهَة الزِّنَا لِأَن الزِّنَا إِنَّمَا يثبت بِالْأَدَاءِ لَا بالأهلية وَلَيْسَ لَهُم الْأَدَاء فصاروا قذفة فيحدون وَإِذا شهد الْفُسَّاق يثبت بِشَهَادَتِهِم شُبْهَة الزِّنَا وَهُوَ الزِّنَا فَكَانُوا صَدَقَة من وَجه لِأَنَّهُ من أهل الْأَدَاء فصاروا قذفة لإِنْسَان يثبت فِي حَقه شُبْهَة الزِّنَا فَكَانُوا صَدَقَة من وَجه فَلَا يحدون

قَوْله فَإِنَّهُم يحدون لِأَنَّهُ تبين أَن الشُّهُود ثَلَاثَة وَالشُّهُود مَتى كَانُوا أقل من أَرْبَعَة تكون قذفة وَوَجَب على العَبْد والمحدود فِي الْقَذْف أَيْضا حد لِأَنَّهُمَا قاذفان

أَرْبَعَة عُمْيَان أَو محدودون فِي الْقَذْف أَو أحدهم عبد أَو مَحْدُود شهدُوا على رجل بالزنى فَإِنَّهُم يحدون وَإِن شهدُوا وهم فسقة لم يحدوا أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فَضرب بِشَهَادَتِهِم ثمَّ وجد أحدهم عبدا أَو محدوداً فِي قذف فَإِنَّهُم يحدون وَلَيْسَ عَلَيْهِم وَلَا على بَيت المَال أرش الضَّرْب وَإِن رجم فديته على بَيت المَال وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) أرش الضَّرْب على بَيت المَال أَيْضا أَرْبَعَة شهدُوا على شَهَادَة أَرْبَعَة على رجل بالزنى لم يحد فَإِن جَاءَ الْأَولونَ فَشَهِدُوا على المعاينة فِي ذَلِك الْمَكَان لم يحد ايضا

ــ

قَوْله على بَيت المَال أَيْضا لِأَن الْجرْح محَال إِلَى شَهَادَتهم فَكَانَ محالاً إِلَى قَضَاء القَاضِي لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي قضى بِالضَّرْبِ إِلَّا انه مخطيء فِي قَضَاءَهُ وَلَيْسَ بقاصد وَالْقَاضِي مَتى أَخطَأ فِي قَضَائِهِ لَا يجب عَلَيْهِ الضَّمَان وَإِنَّمَا يجب على مَا وَقع لَهُ الْقَضَاء وَهَهُنَا الْقَضَاء وَقع للعامة لِأَن الْمَنْفَعَة من الْحَد يَقع على الْعَامَّة فَيجب الضَّمَان على الْعَامَّة وَمَال بَيت المَال مَال الْعَامَّة فَيجب فِي بَيت المَال كالرجم وَله أَن الْحَد ضرب مؤلم غير جارح وَيتَصَوَّر الضَّرْب بِلَا جرح وَإِنَّمَا حصل الْجرْح لخرق الضَّارِب وَقلة الِاحْتِيَاط فَيكون الْجرْح مَقْصُورا على الضَّارِب وَلَا يضمن الضَّارِب لِأَنَّهُ مَا تعمد الْجرْح فَلَو أخذناه بِالضَّمَانِ لامتنع النَّاس عَن إِقَامَة الْحُدُود

قَوْله لم يحد لِأَنَّهُ تمكن تُهْمَة الْكَذِب فِي موضِعين والاحتراز عَنهُ مُمكن فِي الْجُمْلَة فأورث شُبْهَة فِي بَاب الْحُدُود

قَوْله لم يحد أَيْضا لِأَن القَاضِي لما رد شَهَادَة الْفُرُوع صَار راداً لشهادة الْأُصُول أَيْضا لِأَن الْفُرُوع نائبون عَنْهُم من وَجه وَالشَّهَادَة مَتى ردَّتْ فِي حَادِثَة لَا تقبل

قَوْله غرم إِلَخ أما غرم ربع الدِّيَة فَلِأَنَّهُ أتلف ربع النَّفس واما ضرب حد

أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فرجم فَكلما رَجَعَ وَاحِد غرم ربع الدِّيَة وحد فَإِن لم يحد الْمَشْهُود عَلَيْهِ حَتَّى رَجَعَ أحدهم حدوا جَمِيعًا فَإِن كَانُوا خَمْسَة فَرجع أحدهم فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن رَجَعَ آخر حدا أَو غرما ربع الدِّيَة أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فزكوا فرجم فَإِذا الشُّهُود مجوس أَو عبيد فَالدِّيَة على المزكين وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الدِّيَة على بَيت المَال أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فَأمر الإِمَام برجمه فَضرب رجل عُنُقه ثمَّ وجد الشُّهُود عبيدا فعلى الْقَاتِل الدِّيَة وَإِن

ــ

الْقَذْف عندنَا خلافًا لزفَر لِأَنَّهُ قذف حَيا وَقد بَطل بِالْمَوْتِ وَلنَا أَن الشَّهَادَة انقبلت قذفا للْحَال فَصَارَ قَاذف ميت

قَوْله حدوا جَمِيعًا لِأَن هَذَا الْكَلَام قذف فِي الأَصْل وَإِنَّمَا يصير شَهَادَة بِقَضَاء القَاضِي فَإِذا رَجَعَ وَاحِد مِنْهُم قبل الْقَضَاء لم يكن رُجُوعه نقضا للشَّهَادَة فَبَقيَ قَاذِفا وَلَو رَجَعَ وَاحِد بعد الْقَضَاء قبل الْإِمْضَاء فَكَذَلِك الْجَواب عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد يحد الرجع خَاصَّة

قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن قَضَاء القَاضِي بِكَوْنِهِ زَانيا بَاقٍ

قَوْله وغرما لِأَن الثَّابِت ثَلَاثَة أَربَاع الدِّيَة بِبَقَاء الثَّلَاث وَعَلَيْهِمَا الْحَد لِأَن الْقَضَاء انْفَسَخ فِي حَقّهمَا

قَوْله على المزكين هَذَا إِذا رجعُوا وَقَالُوا علمنَا أَنه مجوس وَمَعَ ذَلِك زكيناهم أما إِذا قَالُوا زكيناهم وأخطأنا لَا يجب عَلَيْهِم الضَّمَان لَان القَاضِي لَان لَو زكاهم فِي نَفسه وَأَخْطَأ لَا يجب عَلَيْهِ الضَّمَان فالمزكون إِذا أخطأوا فَلِأَن لَا يجب عَلَيْهِم الضَّمَان أولى

قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ لَهما أَن المزكين مَا أظهرُوا عِلّة التّلف وَهِي الزِّنَا وَلأبي حنيفَة بلَى وَلَكنهُمْ أظهرُوا عِلّة الظُّهُور وَهِي الشَّهَادَة