‌ ‌الحديث الثلاثون 286 - عن جابر بن عبد الله رضي الله - فتح السلام شرح عمدة الأحكام من فتح الباري - جـ ٥

‌

‌الحديث الثلاثون

286 -

عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه ، قال: جعل ، وفي لفظ: قضى النبيّ صلى الله عليه وسلم بالشّفعة في كل مالٍ لَم يُقسم، فإذا وقعت الحدود، وصُرِّفت الطّرق فلا شفعة. (1)

قوله: (في كل مالٍ لَم يُقسم) وللبخاري من رواية عبد الواحد بن زيادٍ وهشام بن يوسف عن معمرٍ عن الزهري " كل ما لَم يقسم ".

وله أيضاً من رواية عبد الرّزّاق عن معمرٍ " كل مالٍ " ، وكذا قال عبد الرّحمن بن إسحاق عن الزّهريّ، أخرجه مسدّدٌ في " مسنده " عن بشر بن المفضّل عنه.

ووقع عند السّرخسيّ (2) في رواية عبد الرّزّاق ، وفي رواية عبد

الواحد في الموضعين " كل مالٍ ". وللباقين (1)" كل ما " في رواية عبد الواحد ، و " كل مالٍ " في رواية عبد الرّزّاق.

وقد رواه إسحاق عن عبد الرّزّاق بلفظ " قضى بالشّفعة في الأموال ما لَم تقسم " وهو يرجّح رواية غير السّرخسيّ.

وقوله " كل ما لَم يقسم " يشعر باختصاص الشّفعة بما يكون قابلاً للقسمة بخلاف اللفظ " كل مال لَم يقسم "

قوله: (فإذا وقعت الحدود وصرّفت الطّرق فلا شفعة) أي: بيّنت مصارف الطّرق وشوارعها، كأنّه من التّصرّف أو من التّصريف.

وقال ابن مالك: معناه خلصت وبانت، وهو مشتقّ من الصِّرف بكسر المهملة الخالص من كل شيء.

وهذا الحديث أصل في ثبوت الشّفعة، وقد أخرجه مسلم من طريق أبي الزّبير عن جابر بلفظ " قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشّفعة في كل شرك لَم يقسم رَبْعة أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتّى يؤذن شريكه: فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإذا باع ولَم يؤذنه فهو أحقّ به ".

وقد تضمّن هذا الحديث ثبوت الشّفعة في المشاع، وصدره يشعر بثبوتها في المنقولات، وسياقه يشعر باختصاصها بالعقار وبما فيه العقار. وقد أخذ بعمومها في كل شيء. مالك في رواية، وهو قول عطاء.

وعن أحمد: تثبت في الحيوانات دون غيرها من المنقولات.

وروى البيهقيّ من حديث ابن عبّاس مرفوعاً " الشّفعة في كل شيء " ورجاله ثقات إلَّا أنّه أُعلَّ بالإرسال، وأخرج الطّحاويّ له شاهداً من حديث جابر بإسنادٍ لا بأس برواته.

قال عياض: لو اقتصر في الحديث على القطعة الأولى لكانت فيه دلالة على سقوط شفعة الجوار، ولكن أضاف إليها صرف الطّرق، والمترتّب على أمرين لا يلزم منه ترتّبه على أحدهما.

واستدل به على عدم دخول الشّفعة فيما لا يقبل القسمة، وعلى ثبوتها لكل شريك.

وعن أحمد: لا شفعة لذمّيٍّ.

وعن الشّعبيّ: لا شفعة لمن لَم يسكن المصر.

وفيه جواز قسمة الأرض والدّار، وإلى جوازه ذهب الجمهور صغرت الدّار أو كبرت، واستثنى بعضهم التي لا ينتفع بها لو قسمت فتمتنع قسمتها.

وحديث جابر صريح في اختصاص الشّفعة بالشّريك.

وحديث أبي رافع في البخاري " الجار أحقّ بسقبه "(1) مصروف الظّاهر اتّفاقاً ، لأنّه يقتضي أن يكون الجار أحقّ من كل أحدٍ حتّى من

الشّريك، والذين قالوا بشفعة الجار قدّموا الشّريك مطلقاً ثمّ المشارك في الطّريق (1). ثمّ الجار على من ليس بمجاور، فعلى هذا فيتعيّن تأويل قوله " أحقّ " بالحمل على الفضل أو التّعهّد ونحو ذلك.

واحتجّ من لَم يقل بشفعة الجوار أيضاً: بأنّ الشّفعة ثبتت على خلاف الأصل لمعنىً معدوم في الجار ، وهو أنّ الشّريك ربّما دخل عليه شريكه فتأذّى به فدعت الحاجة إلى مقاسمته فيدخل عليه الضّرر بنقص قيمة ملكه، وهذا لا يوجد في المقسوم. والله أعلم.

تكميل: قال البخاري في " صحيحه ": قال بعض النّاس الشّفعة للجوار. ثمّ عمد إلى ما شدّده فأبطله، وقال: إن اشترى داراً فخاف أن يأخذ الجار بالشّفعة، فاشترى سهماً من مائة سهمٍ، ثمّ اشترى الباقى، وكان للجار الشّفعة فى السّهم الأوّل، ولا شفعة له فى باقى الدّار، وله أن يحتال فى ذلك. انتهى

قال ابن بطّال: أصل هذه المسألة ، أنّ رجلاً أراد شراء دار فخاف

أن يأخذها جاره بالشّفعة، فسأل أبا حنيفة كيف الحيلة في إسقاط الشّفعة؟ فقال له: اشتر منها سهماً واحداً من مائة سهم فتصير شريكاً لمالكها، ثمّ اشتر منه الباقي فتصير أنت أحقّ بالشّفعة من الجار ، لأنّ الشّريك في المشاع أحقّ من الجار، وإنّما أمره بأن يشتري سهماً من مائة سهم لعدم رغبة الجار شراء السّهم الواحد لحقارته وقلة انتفاعه به، قال: وهذا ليس فيه شيء من خلاف السّنّة.

وإنّما أراد البخاريّ إلزامهم التّناقض ، لأنّهم احتجّوا في شفعة الجار بحديث " الجار أحقّ بسقبه " ثمّ تحيّلوا في إسقاطها بما يقتضي أن يكون غير الجار أحقّ بالشّفعة من الجار. انتهى.

والمعروف عند الحنفيّة ، أنّ الحيلة المذكورة لأبي يوسف.

وأمّا محمّد بن الحسن فقال: يكره ذلك أشدّ الكراهية ، لأنّ الشّفعة شرعت لدفع الضّرر عن الشّفيع فالذي يحتال لإسقاطها بمنزلة القاصد إلى الإضرار بالغير وذلك مكروه، ولا سيّما إن كان بين المشتري وبين الشّفيع عداوة ويتضرّر من مشاركته.

ثمّ إنّ محل هذا إنّما هو فيمن احتال قبل وجوب الشّفعة ، أمّا بعده كمَن قال للشّفيع: خذ هذا المال ولا تطالبني بالشّفعة ، فرضي وأخذ ، فإنّ شفعته تبطل اتّفاقاً. انتهى.

تنبيهٌ: حكى ابن أبي حاتم عن أبيه أنّ قوله " فإذا وقعت الحدود إلخ " مُدرج من كلام جابر.

وفيه نظرٌ ، لأنّ الأصل أنّ كل ما ذكر في الحديث فهو منه حتّى

يثبت الإدراج بدليلٍ. وقد نقل صالح بن أحمد عن أبيه ، أنّه رجّح رفعها.