‌باب على واهب الأمة وبائعها استبراء غير الحامل - السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار

وأما قوله ولمنكر تسمية المهر الخ فلكون الاصل عدم حصول هذه التسمية فيكون القول قول النافي لأنه المنكر والبينة على المدعى فيندرج ذلك تحت حديث: "على المدعى البينة وعلى المنكر اليمين".

وأما قوله: "فإن ادعت أكثر" الخ فوجهه ان مدعي الاكثر هو الذي أوجب عليه الشارع البينة ولم يوجبها على من ادعى الاقل لأنه منكر وإن جعل كلامه في صورة الدعوى ومع انفراد احدهما بالبينة يحكم للمبين كما قال المصنف لقيام البرهان المقتضي لصدق قوله.

وأما قوله: "وللمطلق قبل الدخول في قدره" فلا وجه له بل الظاهر ان القول لمنكر الزيادة ولا تأثير للدخول وعدمه في مثل هذا.

وأما قوله: "وإذا اختلفا في معين من ذوي رحم لها" فالظاهر ان القول قولها في إنكار علمها لكونه رحما لها وفي إنكار رضاها به على تقدير انهما اختلفا في نفس وقوع الرضا منها لأن رضاها بمن يعتق عليها هو خلاف الظاهر ومجرد أنه قد يتعلق لها غرض بعتقه عليها لا يسأوي ما تطلبه النفوس من المال فإن هذا آثر من الأول في الطباع فلا وجه لتعويل المصنف على البيينة بادئ بدء فإن ها هنا رتبة مقدمة على ذلك وهي ان القول قول المنكر والبينة على المدعى وإذا بينا فالعمل على بينة المدعى لما قدمنا ولا وجه للحكم للتهاتر ولا للرجوع إلي الاقل من قيمة ما ادعت ومهر المثل.

وأما قوله: "ويعتق من اقر به مطلقا" فلا وجه له لأن اقراره بذلك مقيد بكونه مهرا لها وهي لم تقبل الاقرار مقيدا بهذا القيد فلا يخرج عن ملك الزوج ويكون ولاؤه إذا اعتقه له لا لبيت المال.

وأما قوله: "والبينة على مدعي الاعسار للاسقاط" فلكونه يدعي امرا يريد به إسقاط حق عليه فلا يقبل الا ببينة. وهكذا إذا ادعى الاعسار ليحل له مالا يحل الا لمعسر فهو وإن كان الظاهر عدم الغنى لكنه يريد بذلك استحلال ما يتوقف تحليله على صحة الدعوى.

‌

‌باب على واهب الأمة وبائعها استبراء غير الحامل

…

[باب وعلى واهب الامة وبائعها مطلقا استبراء غير الحامل

والمزوجة والمعتدة الحائض بحيضة غير ما عزم فيها ومنفطعته لعارض بأربعة اشهر وعشر وغيرهما بشهره وعلى منكحها للعقد ومن تجدد له عليها ملك لا يد للوطء بذلك وبالوضع والعدة وكالبيعين المتفائلان والمتقاسمان بالتراضي فقط ولهم الاستمتاع في غير الفرج الا مشتريا ونحوه يجوز الحمل وتجوز الحيلة] .

قوله: "باب وعلى واهب الامة وبائعها" الخ.

أقول: ليس على هذا اثارة من علم قط وما ذكروه من الاقيسة فهي ظلمات بعضها فوق بعض والعجب كل العجب من ايجابه على كل بائع ولو كانت امرأة وفي كل امة مبيعة أو موهوبة ولو كانت صغيرة فإن كان المقصود بهذا معرفة براءة الرحم فالصغيرة والبكر هذه البراءة كائنة فيهما ثم ايجاب الاستبراء على المشتري والمتهب تحصل به هذه البراءة فما الموجب لايجاب ذلك على البائع على ان إيجابه على المشتري ونحوه إنما يثبت بالقياس على المسبية فإنها مورد النص ولكن لما كانت المشتراة ونحوها تشاركها في العلة التي وجب استبراؤها لها كان قياسها عليها صحيحا من هذه الحيثية لما في صحيح مسلم وغيره من حديث أبي الدرداء ان النبي صلى الله عليه وسلم اتى على امرأة محج على باب فسطاط فقال: "لعله يريد أن يلم بها؟ " فقالوا: نعم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:"لقد هممت أن ألعنه لعنة تدخل معه قبره كيف يورثه وهو لا يحل له كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟ " والمحج الحامل فإن مثل هذه العلة كائنة في المشتراة ونحوها وقد قال صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس: "لا توطا حامل حتى تضع ولا حائض حتى تستبرأ بحيضة"، أخرجه أحمد وابو دأود والحاكم وصححه.

ويشهد له ما عند الدارقطني من حديث ابن عباس وما عند الترمذي من حديث العرباض ابن سارية وما عندأبي شيبة من حديث علي مع ان ظاهر هذا العموم يشمل المشتراة ونحوها وكونه في سبايا أوطاس لا يوجب تقييده بذلك لما تقرر من ان الاعتبار بعموم الفظ لا بخصوص السبب.

وقد ورد ما يدل بعمومه على استبراء المشتراة ونحوها فأخرج أحمد والطبراني من حديث أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا يقعن رجل على امرأة وحملها لغيره"، ولكن إسناده ضعيف قال في مجمع الزوائد في إسناده بقية والحجاج ابن ارطاة وكلاهما مدلس انتهى ولكنه يشهد له ما أخرجه أحمد وابو دأود وابن أبي شيبة والدارمي والطبراني والبيهقي والضياء المقدسي وبان حبان وصححه والبزار وحسنه من حديث رويفع بن ثابت عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:"من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يستقنى ماءه ولد غيره"، فإنه يشمل الامة المشتراة ونحوها وإن كان في لفظ في هذا الحديث عن الترمذي:"من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقع على امرأة من السبي حتى يستبرئها"، وفي لفظ لأحمد:"من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا ينكحن ثيبا من السبايا حتى تحيض"، فإن هذا التقييد لاينافي عموم قوله:"فلا يسقيا ماءه ولد غيره"،

والحاصل ان مجرد قياس المشتراة ونحوها على المسبية على تقدير عدم شمول الدليل لها واضح الوجه للاشتراك في تلك العلة.

وأما إيجاب الاستبراء على البائع ونحوه فلا ينبغي ان ينسب إلي عالم وهكذا ايجاب استبراء الصغيرة والبكر فإنه لم يدل دليل على وجوبه على السأبي ولا على المشتري ونحوه والتعليل بتلك العلة ينافي الايجاب فيهما.

وهكذا التصريح في تلك الرواية بلفظ الثيبت وقد ذهب إلي وجوب الاسبتراء على المشتري ونحوه الجمهور ولم يخالف في ذلك الا دأود والبتي.

وإنما استثنى المصنف الحامل والمزوجة والمعتدة لانهن لا يوطأن أما الحامل فإذا كان حملها من زنى فإنه يجوز بيعها ولا توطأ حتى تضع ولا يستقيم في الحامل من غير زنى لانها تصير بالحمل مع الوضع ام ولد.

وأما المزوجة فظاهر لانها إذا بقيت بعد بيعها تحت زوجها فهي لا توطأ وإن لم تبق تحته فلا بد من العدة ولا توطأ الا بعد انقضائها.

وهكذا المعتدة لا توطأ الا بعد انقضاء عدتها هذا على تقدير صحة الوجوب على البائع ونحوه وقد عرفت أنه لا أصل له.

وما زعموه من ان ذلك تعبد فهو مجرد دعوى لا أصل لها فالتعبد إنما يثبت بدليل والا كان من التقول على الله بما لم يقل وقد قال عز وجل: {قُلْ إِنَّمَا حَرَّمَ رَبِّيَ الْفَوَاحِشَ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَمَا بَطَنَ وَالْأِثْمَ وَالْبَغْيَ بِغَيْرِ الْحَقِّ وَأَنْ تُشْرِكُوا بِاللَّهِ مَا لَمْ يُنَزِّلْ بِهِ سُلْطَاناً وَأَنْ تَقُولُوا عَلَى اللَّهِ مَا لا تَعْلَمُونَ} [الأعراف: 33] ، فجعل التقول على الله بما لا يعلمه الإنسان عديلا للشرك وما قبله والله الهادي.

وأما قوله: "الحائض بحيضة غير ما عزم فيها" فبراءة الرحم تتحقق بتلك الحيضة التي هي فيها ولكن ما قاله صلى الله عليه وسلم: "ولا غير حامل حتى تحيض حيضة"، دل على أنه لا بد من حيضة كاملة يجب الاستبراء بها على السأبي والمشتري ونحوه لا على البائع ونحوه فلا يجب حيضة ولا بعض حيضة كما قدمنا.

وأما قوله: "ومنقطعته لعارض بأربعة اشهر وعشر" فقد عرفناك أنه لا استبراء على البائع ونحوه لكن إذا اشتراها مشتر وتجدد عليها ملك لمالك بأي سبب من سبي أو هبة أو ميراث أو نحو ذلك فكيف يكون اسبتراؤها الذي يعرف به براءة الرحم مع عدم ورود دليل يدل على هذ الصورة بخصوصها والظاهر أنه يحال ذلك على ما يعرف به انها غير حامل ولا يخفى مثل ذلك على غالب النساء.

وأما التحديد باربعة اشهر وعشر فلا وجه له قط ومن توهم صحة قياسها على المتوفي عنها فلم يصب ومن زعم ان هذا المقدار هو اكثر العددالمشروعة فكانت لاحالة عليه لتيقن البراءة فهو أيضا لم يأت بطائل.

وهكذا لا وجه لقوله وغيرهما بشهر لما قدمنا وهكذا قوله وعلى منكحها للعقد لا وجه له لما تقدم.

وأما قوله: "ومن تجدد له عليها ملك" الخ فصواب لكن على التحقيق الذي قدمناه فلا نعيده هنا.

وأما قوله: "والحامل بالوضع" للدليل المتقدم.

وأما المعتدة فقد علم باعتدادها براءة رحمها لكن ظاهر الدليل أنه لا بد من استبرائها بحيضة عند سبيها أو ملكها فإن بقي من العدة قدر حيضة فذلك هو استبراءها وكمال عدتها وإن لم يبق من العدة قدر حيضة فلا بد من حيضة.

وأما قوله: "وكالبيعين" الخ فلا فائدة فيه لأنه إن صدق عليه أنه من تجدد الملك فقد اغنى عنه ما تقدم وإن لم يصدق عليه ذلك فلا وجه له الا ان يكون قد وقع من المشتري قبل الاقالة والفسخ وطء.

وأما ذكر جواز الاستمتاع فلا حاجة اليه لأن الممنوع هو الوطء الذي يسقي به زرع غيره لا غيره.

قوله: "ويجوز الحيلة".

أقول: هذه الحيلة التي جوزها قد استند فيها إلي ما يحكى في كتب التواريخ من قصة وقعت لأبي يوسف مع الرشيد وما بمثل هذاتؤكل الكتف ولا يجوز لمسلم ان يجترئ على مخالفة الادلة الثابتة من كون الحائض تستبرأ بحيضة والنهي منه صلي الله عليه وسلم عن ان يسقي ماء الرجل ولد غيره ومعلوم ان هذه الحيلة لا تخلص من مثل هذا مع كون براءة الرحم التي هي العلة في وجوب الاستبراء غير حاصلة بل لا براءة اصلا فكيف يقال بجواز هذه الحيلة الفاسدة الكاسدة وابو يوسف قد ربح مالا كثيرا من الرشيد ومن الجارية فما بال من لم يربح بها الا شغلة الحيز في قرطاسه بمداد يصدرها في كتابه هذا الذي وضعه لهداية المقصرين وإرشاد المقلدين اللهم غفرا.

هذا إذا أراد ان هذه الحيلة البائسة والذريعة الخاسرة تسقط الاستبراء على المشتري والبائع كما هو الواقع من أبي يوسف.

أما إذا أراد انها تسقطه على البائع فقد عرفناك أنه لااستبراء عليه ولا حاجة له في تطلب الحيل فالشرع لم يوجب عليه ذلك حتى يحتاج إلي التخلص عنه بالتحيلات التي لا تنصب في الغالب الا لردأحكام الله واخراج المكلفين مما كلفهم الله إخراجا طاغوتيا عنادا لله وتجرؤا عليه والامر لله العلي الكبير.

[فصل

ومن وطيء امة ايما له ملك في رقبتها ثبت النسب وإن لا ملك فلا إلا امة الابن مطلقا واللقيطة والمحللة والمستأجرة والمستعارة للوطء والموقوفة والمرقبة المؤقتة ومغصوبة شراها مع الجهل فيهن ومهما ثبت النسب فلا حد والعكس في العكس الا المرهونة والمصدقة قبل التسليم مع الجهل والمسبية قبل القسمة والمبيعة قبل التسليم مطلقا والولد

من الأول حر وعليه قيمته غالبا ومن الاخر عبد ويعتق إن ملكه ولهن المهر الا المبيعة] .

قوله: فصل: "ومن وطيء امة ايما له ملك في رقبتها ثبت النسب".

أقول: الحكم في ولدالمشتركة سيأتي وغالب ما ذكره المصنف رحمه الله في هذا الفصل ظلمات بعضها فوق بعض واعتماد على القيل والقال والرأي الذي ليس له إلي منهج الحق سبيل أما ثبوت النسب فلا يثبت الا بدليل يدل على ذلك لا بمجرد دعوى شبهة لا أصل لها فإن غالب هؤلاء الاماء المذكورات وطؤها وطء زنا بلا شك ولا شبهة والولد ولد زنى لا يلحق بالزاني الا بدليل.

وأما سقوط الحد فإن وجدت شبهة يدرأ بها الحد فذاك كوطء المسبية قبل القسمة لان الواطيء من جملة الغانمين فله ملك في رقبتها ويكون حكم ولدها حكم ولد المشتركة وسيأتي.

وأما المبيعة قبل التسليم فقد صارت ملكا له بالعقد وليس وطؤها من وطء الشبهة بل من وطء الملك الحلال وولدها لاحق بهذا المشترى وليس مجرد التسليم الا لتمام العقد ونفوذه ولا اعتبار بخلاف من يخالف في هذا. والعجب من المصنف رحمه الله حيث يجعل اللقيطة والمحللة والمستأجرة والمستعارة للوطء من جملة الموطوءات لشبهة فإنه لا شبهة هنا اصلا بل الواطيء زان والولد ولد زنا.

وأما أمة الابن إذا وطئها الاب والموقوفة إذا وطئها الموقوف عليه والمرقبة إذا وطئها المرقب والمغصوبة إذا اشتراها مشتر فوطئها فها هنا شبهة مع الجهل لا مع العلم وغاية هذه الشبهة سقوط الحد لا لحوق النسب فالولد ولد زنا. وأما الموهوبة فهي خامسة الاربع المتقدمات وكذا المصدقة هي سادستهن فلا شبهة ها هنا في هؤلاء الست ولا تأثير للجهل في لحوق النسب وأما قول المصنف والولد من الأول حر الخ فنقول الولد من الجميع ولد زنا الا ما دل عليه دليل ولا دليل الا في وطء المشتركة وتلحق بها المسبية قبل القسمة لما قدمنا وأما المبيعة قبل التسليم فما ينبغي جعلها في عداد المتردية والنطيحة وما أكل السبع لما عرفناك.

وأما المهر فمتى وجب على الواطىء الحد في وطئها فلا مهر وإذا لم يجب فإن كانت راضية مطأوعة غير مكرهة فلا وجه لايجاب المهر لها لأنه إنما يجب في النكاح الشرعي وما يلحق به.

[فصل

وتستهلك امة الابن بالعلوق فيلزم قيمتها ولا عقر والا فالعقر فقط قوله فصل وتستهلك امة الابن بالعلوق] .

أقول: إن كان حديث انت ومالك لأبيك شبهة يسقط بها الحد فلا وجه للحقوق النسب ولا للزوم قيمتها ولا للزوم مهرها لان الاب زان اندفع عنه الحد والولد ولد زنى فلا تصير الامة ام ولد ولا يلحق ولدها باحد.

هذا على تقدير أنه قد علم ان الولد من وطء الاب والا فالولد للفراش إن ثبت لها فراش.

[فصل

ولا توطأ بالملك مشتركة فإن وطيء فعلقت فادعاه لزمه حصة الاخر من العقر وقيمتها يوم الحبل وقيمته يوم الوضع إلا لأخيه ونحوه فإن وطئا فعلقت فادعياه معا تقاصا أو ترادا وهو ابن لكل فرد ومجموعهم اب ويكمل الباقي فإن اختلفوا فللحر دون العبد م بالله ولو مسلما ثم للمسلم] .

قوله: فصل: "ولا توطا بالملك مشتركة".

أقول: هذا معلوم بالضرورة الدينية.

وأما قوله: "فإن وطيء تعلقت" الخ فوجهه انها قد صارت ام ولد للواطيء فصارت حرة وبطل ملك الشريك فهو كما لو اعتقها فإنها تعتق ويزلمه حصة شريكة ولا وجه لايجاب حصة شريكة من العقد لأنه ضمن له قيمة نصيبه ولا يجب عليه غير ذلك.

وهكذا لا يجب عليه حصة شريكه من قيمة الولد لأنه قد صار لاحقا به وبسببه كان الاستهلاك للأمة فلا يجب عليه الا حصة شريكه من قيمتها فقط ولا وجه للاستثناء في قوله الا لأخيه ونحوه لأنه لم يملك حتى يعتق عليه بل هو ولد للواطيء ولو قدرنا أنه يملكه الواطيء كان عتقه بكونه رحما له لأنه المالك ولا ملك لأخيه هذا على تقدير أنه تضمن حصة الشريك من قيمة الولد إذا كان غير اخ له وقد عرفناك أنه لا وجه لذلك.

قوله: "فإن وطئا فعلقت" الخ.

أقول: ينبغي العمل في مثل هذا بحديث زيد بن ارقم الذي أخرجه أحمد وابو دأود والنسائي وابن ماجه قال اتى علي وهو باليمن في ثلاثة وقعوا على امراة في طهر واحد فسأل اثنين فقال اتقران لهذا بالولد قالا لا ثم سأل اثنين اتقران لهذا بالولد فقالا لا فجعل كلما سأل اثنين اتقران لهذا بالولد قالا لا فأقرع بينهم فألحق الولد بالذي اصابته القرعة وجعل عليه ثلثي الدية فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فضحك حتى بدت نواجذه وفي إسناده يحيى بن عبد الله الكندي المعروف بالاجلح قيل لا يحتج بحديثه ووثقة يحيى بن معين والعجلي وقال ابن عدي مستقيم الحديث وضعفه النسائي وقد روى مرسلا وصوبه النسائي.