‌الفرع الأول: تعريف الكفالة وحكمها - العقود المضافة إلى مثلها

‌

‌المبحث الثاني: كفالة الكفيل وضمان الضمين (الضامن)

(1)، وفيه مطلبان:

‌

‌المطلب الأول: تعريف الكفالة والضمان وحكمهما

، وفيه فرعان:

‌

‌الفرع الأول: تعريف الكفالة وحكمها

.

تعريف الكفالة

الكفالة لغةً التحمل والالتزام والضمان (2).

واصطلاحًا:

1 -

عند الحنفية: ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة مطلقًا (3)، وقالوا: ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة (4)، والأول أوضح والثاني سالم من الدور.

2 -

عند المالكية: إحضار ذات المدين وقت الحاجة إليه (5).

3 -

عند الشافعية: التزام إحضار المكفول أو جزءٍ شائعٍ منه أو ما لا يبقى بدونه كرأسه أو قلبه أو روحه حيث كان المتكفل بجزئه حيًا (6).

4 -

عند الحنابلة: التزام رشيد إحضار مَن عليه حق مالي لربه (7).

5 -

ضم ذمة الكفيل إلى ذمة المكفول عنه في التزام إحضاره (8).

حكم الكفالة من حيث الأصل (9).

فيه قولان:

القول الأول: جواز الكفالة وصحتها، وهو مذهب عامة أهل العلم ومنهم الأئمة

الأربعة (1).

القول الثاني: منع وبطلان الكفالة بالبدن، وهو قولٌ للشافعي (2) وقول الظاهرية (3).

الأدلة:

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: قول الله سبحانه وتعالى: {قَالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتَّى تُؤْتُونِ مَوْثِقًا مِنَ اللَّهِ لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلَّا أَنْ يُحَاطَ بِكُمْ فَلَمَّا آتَوْهُ مَوْثِقَهُمْ قَالَ اللَّهُ عَلَى مَا نَقُولُ وَكِيلٌ} يوسف: (66) وجه الدلالة: التزم أبناء يعقوب عليه السلام بإحضار أخيهم وهذا معنى الكفالة بالنفس، قال القرطبي:(هذه الآية أصل في جواز الحمالة بالعين والوثيقة بالنفس)(4) وقد استدل بها كثير من أهل العلم (5).

الدليل الثاني: قوله سبحانه وتعالى: {قَالُوا يَاأَيُّهَا الْعَزِيزُ إِنَّ لَهُ أَبًا شَيْخًا كَبِيرًا فَخُذْ أَحَدَنَا مَكَانَهُ إِنَّا نَرَاكَ مِنَ الْمُحْسِنِينَ} يوسف: (78) وجه الدلالة: أن إخوة يوسف عليه السلام طلبوا منه أن يأخذ واحدًا منهم مكان أخيهم، وذلك في معنى الكفالة بالنفس إذا قيل إنهم أرادوا إرجاع أخيهم ليوسف عليه السلام فطلبوا ما طلبوا ليثق بهم، كما أفاده القرطبي ثم قال:(وجمهور الفقهاء على جواز الكفالة في النفس)(6).

الدليل الثالث: عن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه ذكر رجلًا من بني إسرائيل سأل بعض بني إسرائيل أن يسلفه ألف دينار فقال: (ائتني بالشهداء أشهدهم. فقال: كفى بالله شهيدًا. قال: فائتني بالكفيل. قال: كفى الله كفيلًا. قال: صدقت. فدفعها إليه إلى أجل مسمى)(7).

وجه الدلالة: قال في"فتح الباري": (وفيه طلب الشهود في الدين وطلب الكفيل به

…

ووجه الدلالة منه على الكفالة تحدث النبي صلى الله عليه وسلم بذلك وتقريره له، وإنما ذكر ذلك ليُتأسى به

فيه، وإلا لم يكن لذكره فائدة) (1).

الدليل الرابع: عن أبي أمامة رضي الله عنه مرفوعًا: «الزعيم غارم» (2).

وجه الدلالة: أن الزعيم الكفيل (3).

الدليل الخامس: حكي الإجماع عليه (4)، وقال في "المبسوط":(وعليه عمل القضاة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا)(5).

الدليل السادس: القياس على الضمان في التوثيق، والقياس على الهبة والقرض والعارية في الإحسان والمعروف.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: أن الكفالة اشتراط لما ليس في كتاب الله وهو باطل (6).

المناقشة: الأصل في الشروط الجواز والصحة، وليس في كتاب الله سبحانه وتعالى ما يمنعها، وهذا من باب التنزل فقد سبق ذكر أدلة الجمهور.

الدليل الثاني: أنه إذا أُلزِم الكفيلُ الغرامةَ عن المكفول الغائب فهذا ظلم وجور؛ لأنه لم يلتزم ذلك، وإلم يلزم بطل معنى الكفالة (الضمان بالنفس)(7).

الجواب: أننا نطالبه بإحضاره ونلزمه بذلك، فإلم يحضره لزمه ما عليه من دين؛ لأنه التزمه بعقد الكفالة إلا إذا اشترط خلاف ذلك (8).