‌المطلب الثاني: حكم كفالة الكفيل وضمان الضمين - العقود المضافة إلى مثلها

لا. فصلى عليه، ثم أتي بجنازة أخرى فقال:«هل عليه من دين» قالوا: نعم. قال: «صلوا على صاحبكم» قال أبو قتادة: عليَّ دينُه يا رسول الله. فصلَّى عليه (1).

فضمن أبو قتادة رضي الله عنه دين الميت، ولما تقدم من أدلة مشروعية الكفالة وجوازها، ولانعقاد الإجماع على ذلك (2).

‌

‌المطلب الثاني: حكم كفالة الكفيل وضمان الضمين

.

صورة المسألة: أما كفالة الكفيل فأن يكفل الأول الثاني، فالأول كفيل والثاني مكفول، فيكفل الثالثُ الأول، فالثالث كفيل الكفيل، وهكذا، أما ضمان الضمين -فعيلٌ بمعنى فاعل- فمثل ذلك.

الحكم:

كفالة الكفيل وضمان الضمين جائزان صحيحان في المذاهب الأربعة (3).

قال في"حاشية ابن عابدين": (يصح كفالة الكفيل)(4)، وقال في "شرح الخرشي":(وصح ضمان الضامن وإن تسلسل)(5)، وقال في "العزيز شرح الوجيز":(وتجوز الكفالة ببدن الكفيل كما يجوز ضمان الضامن)(6)، وقال في "المغني": (وإن ضمن الضامن ضامن آخر صح

…

والكفالة كالضمان في هذا المعنى جميعه) (7).

فإن كان الكفيل الثاني أو الضامن الثاني هو المكفول الأول أو المضمون عنه الأول بنفس الدين فقد أجازه الحنفية (8) وذهب المالكية إلى التفصيل (9)،

أما الشافعية (1) والحنابلة (2) فلا يجوزون ذلك.

الأدلة:

الدليل الأول: أن الدين ثابت في ذمة الضامن الأول فصح ضمانه، وجاز قياسًا على سائر الديون (3)، وكذلك الكفالة بالنفس في الدين.

الدليل الثاني: أن الدين ثابت في ذمة الضامن الأول فصح ضمانه وجاز قياسًا على الضمان الأول (4)، وكذلك الكفالة.

الدليل الثالث: أن الأصل في المعاملات الجواز والصحة، ولم يرد ما يمنع ذلك من نص أو إجماع أو قياس، ولا يزيد ذلك العقد إلا توثيقًا.

أما الصورة الثانية، والتي يكون فيها طرفان كلٌّ منهما كفيل أو ضامن للآخر فأدلتها:

أدلة القول بالجواز:

أولا: الأدلة السابقة، فهي تشمل بعمومها هذه الصورة.

ثانيا: أن كل واحد منهما أصيل في نصف الدين وضامن في النصف الآخر، ولا معارضة بين ما عليه بحق الأصالة وما عليه بالضمان، فالأول دين والثاني مطالبة (5).

أدلة القول بالمنع:

أولا: أن الضمان يقتضي إلزامه الحق، والحق لازم له فلا يتصور إلزامه ثانيا (6).

ثانيا: أن المضمون عنه والمكفول به أصل، فلا يجوز أن يصير الأصل فرعًا والفرع أصلا (7).

ثالثا: القياس على الشهادة، حيث لا يقبل من شاهد الأصل أن يكون أحد شاهدي الفرع؛ لأن الأضعف لا يَرِدُ على الأقوى.

تنبيهات:

الأول: اختلف العلماء فيما يتعلق ببراءة المكفول عنه والمضمون عنه عند تعدد الكفلاء والضامنين (1).

الثاني: لو تكفل بالرجل كفيلان جاز أن يكفل كل واحد منهما صاحبَه، فيكون كفيلا عن المكفول به وعن الكفيل الآخر، فيكون فيها ثلاثة أطراف، أما في الضمان فلا يجوز، والفرق بينهما أن الكفالة التزام بإحضار بدنه لا بما في ذمته، فيلزمه إحضار المكفول به والكفيل، أما الضمان فإنه يستفاد به حق المطالبة، ولا فائدة في هذا الضمان لأن الحق ثابت في ذمته بالضمان الأول الذي عن الأصيل (2).

الثالث: من الصور المعاصرة لكفالة الكفيل وضمان الضمين تعزيز الاعتماد المستندي والاعتماد الظهير، والاعتماد المستندي هو تعهد مصرفي بالوفاء مشروط بمطابقة المستندات للتعليمات (3)، وتعزيز الاعتماد هو ضم ذمة المصرف إلى ذمة المصرف المصدر للاعتماد، من حيث التزام المصرفين أمام المستفيد بشروط الدفع في الاعتماد (4)، والاعتماد الظهير هو الاعتماد الصادر بضمان اعتماد آخر (5)، عندما يصدر للعميل الاعتماد المستندي من المصرف لصالح طرف ثالث، وهو المستفيد، فإن المصرف يكون وكيلًا وضامنًا للعميل، وبالتعزيز يقوم مصرف آخر بضمان هذا المصرف.

ومنها خطاب الضمان الخارجي، سواء قيل إنه وكالة وضمان كالاعتماد المستندي أو ضمان فقط، وخطاب الضمان تعهد من المصرف بكفالة العميل (ضمانه) ضمانًا لوفاء العميل بالتزامه أمام طرف ثالث (6)، فإذا ضم المصرف إليه خطابًا آخر فهو خطاب الضمان الخارجي، وهو من ضمان الضمين.