‌المطلب الأول: تعريف الاستصناع وحكمه - العقود المضافة إلى مثلها

‌

‌المبحث السادس: استصناع الصانع (الاستصناع الموازي)

، وفيه مطلبان:

‌

‌المطلب الأول: تعريف الاستصناع وحكمه

.

تعريف الاستصناع

الاستصناع لغةً استفعال من الصنع، جاء في "مقاييس اللغة":(الصاد والنون والعين أصلٌ صحيحٌ واحدٌ، وهو عمل الشيء صنعًا)(1) وصَنَع عَمِل، ويقال: اصطنع فلانٌ خاتمًا إذا سأل رجلًا أن يصنع له خاتمًا (2).

والاستصناع في الاصطلاح مختلف فيه؛ للخلاف في حقيقته على أقوال:

القول الأول: أن الاستصناع وعدٌ وليس بعقد، وهو قول بعض الحنفية (3)، منهم الحاكم الشهيد (4) والصفار ومحمد بن سلمة (5)، ومن المعاصرين د. علي بن أحمد السالوس (6).

القول الثاني: أن الاستصناع نوع من السلم، وهو مذهب المالكية (7) والشافعية (8) والحنابلة (9).

القول الثالث: أن الاستصناع بيع، وهو مذهب الحنفية (10) واختاره من المعاصرين د. يوسف بن عبد الله الشبيلي (11)، إلا أنه بيع خاص له تعريفه وأحكامه؛ لذا جعله بعضهم عقدًا مستقلًا.

القول الرابع: أن الاستصناع إجارة (12).

القول الخامس: أن الاستصناع إجارة ابتداءً بيع انتهاءً (13).

فعلى القول الأول ليس الاستصناع بعقد، وعلى سائر الأقوال يكون عقدًا، ثم على القول

بأنه نوعٌ من البيع أو عقدٌ مستقلٌّ فاختلف في تعريفه:

1 -

عقدٌ على مبيع في الذمة، وهو تعريف بعض الحنفية (1).

2 -

عقدٌ على مبيع في الذمة شرط فيه العمل، وهو تعريف العلاء السمرقندي (2)، وصححه الكاساني (3).

3 -

طلب العمل من الصانع في شيء خاص على وجه مخصوص، وهو تعريف ابن عابدين (4)، وبنحوه تعريف العيني وزاد (بثمن معلوم)(5).

4 -

عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن يعملوا شيئًا، وهو تعريف مجلة الأحكام العدلية (6)، وقيل: إن تعريف الاستصناع بالمقاولة خطأ من مترجم المجلة من اللغة العثمانية إلى العربية. وبينهما تقارب ولكن غلب استعمال المقاولة في العقار والاستصناع في المنقول.

5 -

عقدٌ يشترى به في الحال شيءٌ مما يصنع صنعًا يلتزم به البائع بتقديمه مصنوعًا بمواد من عنده، بأوصاف معينة، وبثمن محدد، وهو تعريف د. مصطفى الزرقا (7).

6 -

عقد على عين موصوفة في الذمة مما تدخله الصنعة بثمن معلوم، وهو تعريف د. سامي ابن عبد العزيز الماجد (8).

والراجح هو التعريف الأخير؛ لسلامته من القصور والغموض ولشموله لأفراد المعرّف.

ومحل الاستصناع العين التي في الذمة والعمل تابعٌ لها، فيمتاز بذلك عن البيع الذي محله العين، وعن الإجارة التي محلها العمل، وعن السلم الذي لا يشترط فيه العمل ومحله الذمة أو العين الموصوفة في الذمة، وعن الجعالة التي قد يكون العمل والعامل فيها مبهمًا (9).

حكم الاستصناع

تحرير محل النزاع:

اتفق أهل المذاهب الأربعة على جواز الاستصناع إذا توفرت فيه شروط السلم (1)، واختلفوا فيما عدا ذلك على قولين:

القول الأول: جواز وصحة عقد الاستصناع، وهو مذهب الحنفية عدا زفر (2) وبعض الحنابلة (3)، وبه صدر قرار مجمع الفقه الإسلامي الدَّولي (4).

القول الثاني: عدم جواز عقد الاستصناع وعدم صحته إذا لم تكتمل فيه شروط السلم، وهو مذهب المالكية (5) والشافعية (6) والحنابلة (7) وزفر من الحنفية (8).

الأدلة:

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: قول الله سبحانه وتعالى: {قَالُوا يَاذَا الْقَرْنَيْنِ إِنَّ يَأْجُوجَ وَمَأْجُوجَ مُفْسِدُونَ فِي الْأَرْضِ فَهَلْ نَجْعَلُ لَكَ خَرْجًا عَلَى أَنْ تَجْعَلَ بَيْنَنَا وَبَيْنَهُمْ سَدًّا} الكهف: (94).

وجه الدلالة: أن أولئك القوم أرادوا أن يجمعوا لذي القرنين مالًا على أن يجعل بينهم وبين يأجوج ومأجوج سدًا، وهذه حقيقة الاستصناع، وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يَرِد شرعنا بنسخه (9)، ولم يرد شرعنا بذلك، ولو كان غررًا لما أجابهم ذو القرنين لذلك (10).

المناقشة: أن الاستصناع يشترط فيه أن تكون العين -محل الصنع- والعمل من الصانع، ومتى كانت العين من المستصنع فهي إجارة، وفي بناء ذي القرنين للسد كانت المواد وبعض

العمل من القوم، وليس منه؛ لقوله سبحانه وتعالى مخبرًا عن ذي القرنين أنه قال:{آتُونِي زُبَرَ الْحَدِيدِ حَتَّى إِذَا سَاوَى بَيْنَ الصَّدَفَيْنِ قَالَ انْفُخُوا حَتَّى إِذَا جَعَلَهُ نَارًا قَالَ آتُونِي أُفْرِغْ عَلَيْهِ قِطْرًا} الكهف: (96)(1)، ويحتمل أن تكون جعالةً على إقامة السد، ثم إن ذا القرنين كان ملكًا عظيمًا (2) وفي القصة ما يدل على أنه لم يأخذ أجرًا على ذلك {قَالَ مَا مَكَّنِّي فِيهِ رَبِّي خَيْرٌ} الكهف:(95).

الدليل الثاني: الإجماع العملي على جوازه، كما نقله غير واحد (3).

المناقشة: عدم تسليم الإجماع، بدليل مخالفة الجمهور (4).

الجواب: أن الإجماع المقصود هنا هو الإجماع العملي، كما نص عليه من نقله، ولا يكاد يخلو أحد من أهل العلم في هذا العصر من أن يكون تعاقد بطريق الاستصناع (5).

الدليل الثالث: عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم اصطنع خاتمًا من ذهب وجعل فصه في بطن كفه إذا لبسه، فاصطنع الناس خواتيم من ذهب، فرقي المنبر فحمد الله وأثنى عليه فقال:(إني كنت اصطنعته وإني لا ألبسه) فنبذه فنبذ الناس (6).

وجه الدلالة: قال في "النهاية": ((اصطنع رسول الله صلى الله عليه وسلم خاتمًا من ذهب) أي: أمر أن يصنع له، كما تقول اكتتب أي أمر أن يكتب له، والطاء بدل من تاء الافتعال لأجل الصاد) (7)، وهذا نص في جواز الاستصناع؛ لأن الافتعال والاستفعال جنسٌ واحدٌ في الأفعال.

المناقشة:

1.

لا يلزم أن يكون النبي صلى الله عليه وآله وسلم اصطنع الخاتم بطريقة الاستصناع التي قال بها الحنفية؛ لاحتمال أن يكون أعطاه الثمن في مجلس العقد، وأخذ منه الخاتم في المجلس أيضًا، واحتمال أن يكون النبي صلى الله عليه وآله وسلم أعطاه مادة الخاتم فيكون العقد إجارة لا استصناعًا،

وهو عقد جائز عند الجميع، ومع ورود الاحتمال يبطل الاستدلال.

الجواب: أنه ليس كل احتمال يُبطل الاستدلال، إنما يبطله الاحتمال المتأيد بدليل، ولو كان شيء من هذه الاحتمالات واردًا لنُقل.

2.

أن الاستصناع لا يصح في الذهب إلا يدًا بيدٍ؛ لاشتراط القبض في المصارفة، والأصل أن يكون ثمن الخاتم من أحد النقدين، ولا بد من التقابض في مبادلة الذهب بأحد النقدين (1).

الدليل الرابع: عن سهل بن سعد رضي الله عنهما قال: بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى امرأة: «مري غلامك النجار يعمل لي أعوادًا أجلس عليهن» (2).

وجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم استصنع منبرًا من المرأة فدل على جواز الاستصناع.

المناقشة: أن صنع المرأة للمنبر كان تبرعًا، كما في رواية جابر رضي الله عنه أن امرأة قالت: يا رسول الله، ألا أجعل لك شيئًا تقعد عليه فإن لي غلامًا نجارًا. قال:«إن شئتِ» فعملت المنبر (3).

فيحتمل الجمع بينهما بأن تكون المرأة ابتدأت السؤال متبرعة فلما فوض إليها الأمر بقوله لها: «إن شئت» كان ذلك سبب البطء فأرسل إليها يستنجزها إتمامه (4).

الدليل الخامس: أن الأصل في العقود الإباحة والصحة، ولا يوجد دليل صريح مسلّمٌ يقتضي المنع والبطلان.

الدليل السادس: أن الاستصناع له أصولٌ صحيحةٌ في الشرع يُحمل عليها، فالمعقود عليه في السلم معدومٌ حال العقد والمنافع المعقود عليها في الإجارة معدومة حال العقد، وفي العقود الثلاثة يؤول المعقود عليه إلى الوجود ومن ثَم إلى العلم؛ لذا قال في "البدائع":(ولأن فيه معنى عقدين جائزين، وهو السلم والإجارة؛ لأن السلم عقد على مبيع في الذمة، واستئجار الصانع يشترط فيه العمل، وما اشتمل على معنى عقدين جائزين كان جائزًا)(5) وقال في "العناية": (المعدوم قد يعتبر موجودًا حكمًا كالناسي للتسمية عند الذبح، فإن التسمية جعلت موجودة لعذر النسيان، والطهارة للمستحاضة جعلت موجودة لعذر جواز الصلوات؛ لئلا

تتضاعف الواجبات، فكذلك المستصنَع المعدوم جعل موجودًا حكمًا للتعامل) (1) وزاد في "فتح القدير" مما اعتبر فيه المعدوم موجودًا:(والرهن بالدين الموعد وقراءة المأموم)(2).

إذا تقرر هذا فلا داعي للاستدلال على جواز الاستصناع بالاستحسان (3)؛ لأن القياس لا يأباه، فمخالفته لبعض الأصول ليس أولى من موافقته لأصول أخرى، شأنه في ذلك شأن سائر المسائل الموسومة بمخالفة القياس وليست كذلك، وسبقت الإشارة إليها (4).

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: أن الصانع باع ما ليس عنده على غير وجه السلم (5)، وقد نهى صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عندك (6)، وقد استثني منه السلم لثبوته نصًا، فلا يصح الاستصناع إلا على وجه السلم.

المناقشة:

1.

أن الحديث محمول على معنيين: بيع العين المعيّنة غير المملوكة للبائع، وبيع ما لا يقدر على تسليمه وإن كان في الذمة، أما بيع موصوفٍ في الذمة مضمونٍ مقدورٍ على تسليمه عند حلول الأجل فلا محظور ولا غرر فيه (7).

2.

أن عدم جواز بيع ما ليس عند البائع خاص في ما كان فيه المبيع حالًّا، أما إذا تم البيع على تأجيل التسليم فهو جائز جمعًا بين هذا الحديث وأدلة جواز السلم (8).

الدليل الثاني: أنه بيع معدوم، وبيع المعدوم منهي عنه.

المناقشة: أن حديث (نهى عن بيع المعدوم) قال عنه في "زاد المعاد": (لا يعرف في شيء من كتب الحديث، ولا له أصل)(9)، وقال في "إعلام الموقعين": (ليس في كتاب الله ولا في سنة رسوله صلى الله عليه وسلم ولا في كلام أحد من أصحابه أن بيع المعدوم لا يجوز، لا بلفظ عام ولا بمعنى عام، وإنما في السنة النهي عن بيع بعض الأشياء التي هي معدومة، كما فيها النهي عن بيع