‌20 - باب الاشتراط في البيع وما يفسده - التعليق الممجد على موطأ محمد - جـ ٣

(1) أي متاعه لئلا يضُرّ بأهل السوق وبغيرهم.

(2)

أي لا يجوز له التسعير بسعر معيَّن عليهم.

(3)

فإن قال ذلك على سبيل المشورة لا بأس به.

(4)

قوله: امرأته الثففية، بفتحتين نسبة إلى ثقيف قبيلة، وهي زينب بنت عبد الله بن معاوية بن عتّاب بن الأسعد بن غاضرة، صحابية لها رواية عَنِ النَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم وَعَنْ زوجها، وروى عنها ابنُ أخيها وبسر بن سعيد، كذا في "استيعاب ابن عبد البر".

(5)

أي مملوكة لها.

(6)

أي على زوجها المشتري.

(7)

أي في ذلك الوقت، وإن كان زائداً على ثمنها في الحال.

(8)

أي سأل ابن مسعود عن حكم هذا العقد.

(9)

أي الجارية المشتراة.

(1) أي من البائع والمشتري.

(2)

قوله: كل شرط لخ الضابط فيه على ما في "الهداية" وشروحها، أن كل شرط لا يقتضيه العقد، وفيه منفعة لأحد المتعاقِدَيْن أو المعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق يفسد البيع إذا لم يكن متعارفاً، ولم يرد به الشرع كشرط الأجل في الثمن والمثمن وشرط الخيار، ولم يكن متضمِّناً للتواثق كالشرط بشرط الكفيل بالثمن فإنه جائز. وذلك كمن اشترى حنطة على أن يطحنها البائع أو ثوباً على أن يخيطه أو عبداً على أن لا يبيعه المشتري بعد ذلك أو لا يبيعه إلا منه، ونحو ذلك. فإن كان مقتضى العقد لا يفسد، كشرط الملك للمشتري وتسليم الثمن ونحو ذلك، وكذا إذا لم يكن فيه نفع لأحد المتبايعين، أو فيه نفع للمعقود عليه وليس من أهل الاستحقاق، كمن باع ثوباً، أو حيواناً سوى الرقيق، على أن لا يبيعه ولا يهبه، وكذا إذا كان متعارفاً كما إذا اشترى نعلين بشرط أن يحذوه البائع، والفروع مبسوطة في كتب الفروع (بسط شيخنا بعضها في الأوجز 11/83) .

(3)

أي ليس من مقتضياته.

(4)

أي والحال أن في ذلك الشرط.

(5)

قوله: وهو قول أبي حنيفة، لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو بن العاص مرفوعاً: لا يحلّ سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يُضمن، ولا بيع ما ليس عندك، أخرجه أبو داود والترمذي

والنسائي، وبه قال الشافعي إلا أنه خصه بما سوى شرط العتق واستثنى البيع مع شرط العتق منه وهو رواية عن أبي حنيفة بدليل حديث بَريرة في "الصحيحين": أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أن تشتريها عائشة، وتشترط الولاء لمواليها، فإنما الولاء لمن أعتق. وسيجيء هذا الحديث مع ما له وما عليه، وبه تعلّق ابن أبي ليلى، فقال: البيع جائز والشرط باطل مطلقاً، وقال ابن شبرمة: البيع والشرط جائزان، مستدلاً بما رُوي عن جابر: بعتُ من النبي صلى الله عليه وسلم ناقةً وشرط لي حملانها إلى المدينة أخرجه الحاكم وغيره. ونحن نقول شرط جابر لم يكن في صُلب العقد، وحديث النهي العام يُقدَّم على حديث بَريرة الخاص لتقدُّم النافي على المبيح. وزيادة تفصيل هذه المسألة في "فتح القدير".

(1)

قوله: إلا وليدته، كأنه أراد أنه لا يطأ الرجل جارية إلا جارية له مملوكة ملكاً صحيحاً إن شاء باعها أو وهبها، وإن لم يشأ لم يفعل، وصَنَعَ بها ما شاء من العتق والتدبير وغير ذلك، والجارية التي ليست كذلك لا يحل وطؤها، فإنها إما مملوكة للغير كجارية الزوجة والوالدين، أو مملوكة له ملكاً فاسداً كما إذا اشتراها بالبيع بشرط أن لا يبيعها ولا يهبها ونحو ذلك، فلا يحل وطؤها لأنها مملوكة ملكاً خبيثاً، ولا يجوز له بيعها وشراؤها والتصرف فيها، بل يجب الإِقالة من العقد السابق. وعلى هذا يطابق هذا الأثر ترجمة الباب مطابَقَةً ظاهرة، جعل صاحب الكتاب هذا الأثر تفسيراً لقولهم: إن العبد لا يحل له أن يتسرى أي يأخذ جارية ويطأها، وحمله على معنى أن لا يطأ الرجل إلا وليدته التي يملك فيها التصرفات ما شاء، وهذا مختص بالحرّ، فإن العبد المملوك للغير إنْ مَلَكَ جارية كما إذا كان مأذوناً، لا يجوز له هبتها، فلا يحل له وطؤها وإن أذن له المولى. وهذا المعنى وإن كان يمكن استنباطه لكنه أجنبيّ عما ترجم به الباب إلا أن يكون غرضه منه مجرد

ذكر الإِشارة إليه. ثم وجدت في "شرح معاني الآثار" ما يوافق ما فهمته، ففيه: نا فهد نا أبو غسان نا زهير، عن عبيد الله بن عمر عن نافع عن ابن عمر قال: لا يحلّ فرْجٌ إلا فرج إن شاء صاحبه باعه، وإن شاء وهبه، وإن شاء أمسكه، لا شرط فيه. نا محمد بن النعمان نا سعيد بن منصور نا هشيم، أخبرنا يونس بن عبيد، عن نافع، عن ابن عمر: أنه كان يكره أن يشتري الرجل الأمة على أن لا يبيع ولا يهب، فقد أبطل عمر بيع عبد الله، وتابعه عبد الله على ذلك. انتهى. ثم وجدت في "الدر المنثور" للسيوطي في تفسير سورة المؤمنين، عند قوله تعالى:(والذين هم لفروجهم حافظون) الآية (سورة المؤمنون: الآية 5) ، أخرج عبد الرزاق وابن أبي شيبة، عن ابن عمر: أنه سُئل عن امرأة أحلّت جاريتها لزوجها؟ فقال: لا يحلّ لكَ أن تطأ فرجاً إلا أنْ شئتَ بعت، وإن شئت وهبت، وإن شئت أعتقت. وأخرج عبد الرزاق، عن سعيد بن وهب قال: قال رجل لابن عمر: إنّ أمّي كان لها جارية فإنها أحلّتْها لي أطواف عليها، فقال: لا يحلّ لك إلا أن تشتريها أو تهبها لك. انتهى. وعلى هذا يفيد الأثر أمراً آخر هو إبطال تحليل الفروج وعاريَتِها، وهِبَتِها، وعدمِ جوازِ الوطء، بنحو ذلك.

(1)

أي هذا القول من ابن عمر.

(2)

من التسرّي وهو أخذ الجارية للوطء.

(1) قوله: من باع نخلاً مؤبَّراً، خصّ النخل مع ان غيره في حكمه، لكثرته في المدينة، وظاهر القيد بالتأبير يقتضي أنه لو لم يكن مؤبَّراً فليس كذلك، على طريق مفهوم المخالفة، وبه قال مالك والشافعي إن الثمرة للمشتري مطلقاً إذا لم تؤبَّر، وعندنا القيد اتفاقي، والحكم غير مختلف. واستدل الطحاوي به في "شرح معاني الآثار" على جواز بيع الثمار قبل بدوّ صلاحها وقد مرّ تفصيله.

(2)

قوله: من باع نخلاً مؤبَّراً، خصّ النخل مع ان غيره في حكمه، لكثرته في المدينة، وظاهر القيد بالتأبير يقتضي أنه لو لم يكن مؤبَّراً فليس كذلك، على طريق مفهوم المخالفة، وبه قال مالك والشافعي إن الثمرة للمشتري مطلقاً إذا لم تؤبَّر، وعندنا القيد اتفاقي، والحكم غير مختلف. واستدل الطحاوي به في "شرح معاني الآثار" على جواز بيع الثمار قبل بدوّ صلاحها وقد مرّ تفصيله.

(3)

قوله: فثمرتها إلخ، لأن العقد إنما وقع على رقبة النخل، والاتصال وإن كان خلقة لكنه ليس للقرار بل للقطع، بخلاف بيع العرصَة يدخل فيه البناء.