الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
الشرط إِما أن يقتضيه العقد أو لا
؟ (1)
قاعدة: (2) الشرط إِما أن يقتضيه العقد أو لا، فإِن اقتضاه فهو صحيح كشرط الإِقباض والرد بالعيب ونحوهما، وإِن لم يقتضه العقد، فإِما أن يكون من مصلحته أولا، فإِن كان فهو صحيح سواء كان من مصلحة البائع كشرط الرهن والكفيل بالثمن والإشهاد، أو من مصلحة المشتري كشرط كونه كاتبًا أو خبازًا، أو شرط ضمان الدرك علي الأصح، أو من مصلحتهما كشرط الخيار لهما، وإِن لم يكن من مصلحة العقد، فإِما أن يتعلق به غرض صحيح أولا، فإِن لم يتعلق كشرط أن لا يلبس إِلا كذا ونحوه، فالذي اختاره الإِمام (3) والغزالي (4) صحة العقد وإِلغاء الشرط ورجحه الرافعي (5) وفي التتمة (6) ما يقتضي فساد العقد بمثل ذلك فإِنه قال: ولو باع بشرط أن (يصلي)(7) النوافل أو الفرائض في أوائل اْوقاتها فسد العقد؛ لأنه أوجب ما ليس بواجب، قال الرافعي (8) وقضية هذا فساد العقد في مسألة لا يلبس إِلا كذا، وإِن تعلق به غرض
(1) من هامش المخطوطة.
(2)
انظر هذه القاعدة مفصلة في الوجيز وشرحه الكبير جـ 8 ص 204. وما بعدها والمهذب وشرحه المجموع جـ 9 ص 364، وما بعدها وانظر كذلك مجموع العلائي لوحة 167. وما بعدها.
(3)
انظر ما اختاره الإمام في هذا الموضع في الشرح الكبير جـ 8 ص 205 وشرح النووي الإِحالة السابقة.
(4)
راجع وجيزه جـ 1 ص 131.
(5)
انظر شرحه الكبير جـ 8 ص 205.
(6)
كتاب في فروع الفقه الشافعي لأبي سعيد المتولي، راجع ما ورد فيها هنا بنصه في مصادر المسألة في هامش (2).
(7)
ما بين القوسين المخطوطة فوق السطر.
(8)
انظر شرحه الكبير الإِحالة السابقة في هامش (5).
لأحدهما وليس من مصلحة العقد (بطل)(1) كشرط أن لا يقبض ما اشتراه أولا يتصرف فيه ونحوه إلا شرط العتق في العقد المبيع فالأصح (2) صحة العقد والشرط لحديث (3) بريرة (4).
(1) ما بين القوسين في هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب. وهو في صلب الثانية.
(2)
وفيه وجه آخر وهو عدم صحة الشرط والعقد. راجع الشرح الكبير جـ 8 ص 200 - 201 والمجموع شرح المهذب جـ 9 ص 364 - 365.
(3)
نص حديث بريرة كما رواه البخاري في صحيحه كتاب الشروط باب الشرط في الولاء رقم 13 بسنده عن عائشة رضي الله عنها قالت جاءتني بريرة فقالت: كاتبت أهلي علي تسع أوراق في كل عام أوقية فأعينيني فقالت: إِن أحبوا أن أعدها لهم ويكون ولاؤك لي فعلت فذهبت بريرة إِلي أهلها فقالت لهم فأبو عليها فجاءت من عندهم ورسول الله صلى الله عليه وسلم جالس، فقالت: إِني قد عرضت ذلك عليهم فأبوا إِلا أن يكون الولاء لهم فسمع النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم فقال: - "خذيها واشترطي لهم الولاء، فإِنما الولاء لمن أعتق" ففعلت عائشة ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس فحمد الله وأثني عليه ثم قال: "ما بال رجال يشترطون شروطًا ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل. وإِن كان مائة شرط، قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق وإِنما الولاء لمن أعتق. وراجع باب 3، 10 من نفس الكتاب. وأخرجه بلفظ قريب من هذا اللفظ مسلم في صحيحه كتاب العتق رقم 20 باب إِنما الولاء لمن أعتق رقم 2 عن هشام بن عروة عن عروة بن الزبير عن عائشة رضي الله عنها، وأخرجه أيضًا مالك في الموطأ عن هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة بنحو لفظ البخاري ومسلم. انظر الموطأ كتاب العتق والولاء رقم 38 باب مصير الولاء لمن أعتق رقم 10، وأخرجه أيضًا النسائي في سننه كتاب الزكاة باب إِذا تحولت الصدقة رقم 99 عن عائشة أيضًا مختصرًا بلفظ أن عائشة أرادت أن تشتري بريرة فتعتقها وانهم اشترطوا ولاءها فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال "اشتريها واعتقيها فإن الولاء لمن أعتق". وحديث بريرة ليس فيه ما يدل صراحة علي اشتراط العتق إِلا أنه يفهم من اشتراط الولاء. انظر تلخيص الحبير جـ 8 ص 200/ 301.
(4)
"هي بريرة بنت صفوان مولاة عائشة رضي الله عنها، كانت أمة لعتبة ابن أبي لهب روت حديثا واحدًا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم كما نقل النووي عن بعض العلماء" اهـ. راجع ترجمة بريرة في تهذيب الأسماء واللغات جـ 2 ص 332. والإصابة جـ 12 ص 157. الطبعة الأولى.
وأما النكاح فالتقسيم فيه قريب من هذا فما لا يتعلق به غرض لغو، وما يتعلق به غرض ولا يخالف موجب النكاح فلا يؤثر ذكره ولا تركه كما إِذا شرط أن ينفق عليها ونحوه فإِن كان يخالف موجب النكاح فهو علي ضربين أحدهما: ما لا يخل بمقصوده الأصلي فيفسد الشرط دون النكاح علي الأصح سواء كان لها، كشرط أن لا يتزوج عليها ولا يطلقها أو له كشرط أن لا يقسم لها أو لا ينفق عليها، وإِذا فسد الشرط فسد الصداق ووجب مهر المثل، وقيل يجب أقل الأمرين من المسمي ومهر المثل، وقيل غير ذلك وفي وجه لا يبطل الصداق كما لا يبطل النكاح، وفي قول يبطل النكاح من أصله.
الضرب الثاني: ما يخل بمقصود النكاح كما لو شرط أن لا يطأها أو أن يطلقها فالنكاح باطل، وكذا لو (وقت)(1) النكاح وهو نكاح المتعة، ولو نكح علي أنه إِذا وطأها طلقها فالأظهر بطلان النكاح ولو شرط أن لا يطأها إِلا مرة ونحوه فاختلف فيه النص.
فمنهم (من)(2) أطلق قولين والأصح تنزيل النصين علي حالين فإِن كان المشترط الزوجة بطل النكاح وإِن كان الزوج صح؛ لأن الوطء حق له وهو عليها والله أعلم.
واعلم أن المؤثر (3) من الشروط إِنما هو المقارن للعقد، أما إِذا تقدم الإِتفاق أو تأخر ووقع العقد خاليًا فإِنه لا أثر له غالبًا ووقع خلاف في صور منها: بيع التلجئة (4) وهو أن يخاف من ظالم أخذه فيبيعه ويتفق معه علي أن يرده وفيه وجهان: الأصح الصحة ولا أثر للاتفاق.
(1) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق، وانظر مجموع العلائي لوحة 167.
(2)
ما بين القوسين أثبته من الثانية ولما يقتضيه السياق. وانظر مجموع العلائي لوحة 167.
(3)
انظر تفصيل هذا الموضوع في المجموع شرح المهذب جـ 9 ص 374.
(4)
انظر في هذا الفرع المجموع شرح المهذب جـ 9 ص 334.
ومنها: مهر (1) السر والعلانية وفيه الخلاف المشهور (2) قال البغوي (3) صرح بعض (4) الأصحاب أن المططلح عليه قبل العقد كالمشروط فيه مقارنًا ومنها: في باب الخيار في النكاح أن التقرير السابق هل يجعل كالمقارن؟ فيه خلاف (5).
ومنها: إذا قال متى قلت لامرأتي أنت علي حرام فإِني أريد به الطلاق ثم قال بعد مدة، فعن الروياني يحتمل وجهين أحدهما وقوع الطلاق عملاً بكلامه والثاني لا، لاحتمال تغير النية. والله أعلم.
* * *
(1) انظر هذا الفرع مفصلاً بنصه في روضة الطالبين جـ 7 ص 274 - 275.
(2)
حاصل هذا الخلاف أن لفقهاء الشافعية في ذلك طريقين إِحداهما: إِثبات قولين وذلك لأن الشافعي نص في هذه المسألة في موضع بأن المهر مهر السر وفي موضع آخر أن المهر مهر العلانية، فاختلف فقهاء الشافعية على طريقين. الثانية وهي المذهب عند فقهاء الشافعية تنزيل النصين على حالين، ونقل الحناطي وغيره في هذه المسألة نصًا ثالثًا، وهو أنه يجب مهر المثل ويفسد المسمى. راجع تفصيل هذه المسألة في روضة الطالبين جـ 7 ص 274 - 275.
(3)
انظر قول البغوي هذا بنصه في الروضة الإحالة السابقة.
(4)
نهاية صفحة (أ) من لوحة 148.
(5)
حاصله وجهان أصحهما أنه لا يؤثر ولا يجعل كالمقارن. والثاني: أنه يجعل كالمقارن ويؤثر في العقد راجع في ذلك روضة الطالبين جـ 7 ص 187.