‌[الحكم لو وطئ المولى مكاتبته] - البناية شرح الهداية - جـ ١٠

وأما عدم الخروج عن ملكه فلما روينا، ولأنه عقد معاوضة، ومبناه على المساوة وينعدم ذلك بتنجز العتق ويتحقق بتأخره؛ لأنه يثبت له نوع مالكية ويثبت له في الذمة حق من وجه، فإن أعتقه عتق بإعتاقه؛ لأنه مالك لرقبته ويسقط عنه بدل الكتابة لأنه ما التزمه إلا مقابلا بحصول العتق له وقد حصل دونه.

قال: وإذا وطئ المولى مكاتبته لزمه العقر؛ لأنها صارت أخص بأجزائها توصلا إلى المقصود بالكتابة وهو الوصول إلى البدل من جانبه وإلى الحرية من جانبها بناء عليه.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (وأما عدم الخروج عن ملكه فلما روينا) ش: من قوله صلى الله عليه وسلم: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» . ولو قال: ذكرنا كان أحسن، لأنه ذكر الحديث وما رواه اللهم إن كان قد رواه في غير هذا الكتاب فيصدق عليه أنه رواه.

م: (لأنه عقد معاوضة) ش: أي ولأن عقد الكتابة عقد معاوضة كما مر م: (ومبناه على المساواة) ش: أي مبنى عقد المعاوضة على التساوي م: (وينعدم ذلك) ش: أي المساواة على تأويل التساوي م: (بتنجز العتق ويتحقق بتأخره) ش: أي تتحقق المساواة بتأخر العتق م: (لأنه يثبت له) ش: أي للعبد الذي كوتب م: (نوع مالكية) ش: وهو مالكية اليد م: (ويثبت له في الذمة) ش: أي يثبت للمولى في ذمة المكاتب م: (حق من وجه) ش: وهو أصل البدل، وإنما كان حق من وجه لضعفه، فإنه ثابت في الذمة مع المنافي، إذ المولى لا يستوجب على العبد دينا، وهذا لا تصح به الكفالة، فلو ثبت به العتق ناجزا كما قال ابن عباس على ما فاتت المساواة لا يقال المساواة فاتت على ذلك التقدير أيضا، لأن نوع المالكية ثابت عليه من وجه، فأين المساواة، لأن نوع مالكيته أيضا ضعيف لبطلانه بعوده رفيقا.

م: (فإن أعتقه) ش: أي فإن أعتق المولى المكاتب بأن نجز عتقه م: (عتق بإعتاقه، لأنه مالك لرقبته ويسقط عنه بدل الكتابة؛ لأنه ما التزمه) ش: أي لأن المكاتب ما التزم بدل الكتابة م: (إلا مقابلا) ش: بفتح الباء م: (بحصول العتق له) ش: أي ببدل الكتابة م: (وقد حصل دونه) ش: أي حصل العتق دون بدل الكتابة.

‌

‌[الحكم لو وطئ المولى مكاتبته]

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وإذا وطئ المولى مكاتبته لزمه العقر) ش: وبه قال الشافعي رحمه الله. وقال مالك: لا عقر عليه. وقال أحمد: إن شرط عليها الوطء لا عقر عليه، وإلا يحد ويؤدب، لأنه وطء حرام وعن الحسن البصري قال: يجب الحد، لأنه وطئ في غير ملكه، وعندنا وعند الشافعي رحمه الله إذا شرط وطأها تفسد الكتابة، وعند مالك يفسد الشرط ويصح العقد.

وعند أحمد يصح كلاهما م: (لأنها صارت أخص بأجزائها توصلا إلى المقصود بالكتابة وهو الوصول إلى البدل من جانبه، وإلى الحرية من جانبها بناء عليه) ش: أي على الوصول إلى البدل من

ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان وإن جنى عليها أو على ولدها لزمته الجناية لما بينا. وإن أتلف مالا لها غرم. لأن المولى كالأجنبي في حق أكسابها ونفسها، إذ لو لم يجعل كذلك لأتلفه المولى فيمتنع حصول الغرض المبتغى بالعقد.

ــ

‌

‌[البناية]

جانبه م: (ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان) ش: حيث قابلها الشرع بالأعيان، قال الله تعالى:{أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} [النساء: 24](النساء: الآية 24) ، والآدمي مفرغ منها. ولهذا لو استحقت الجارية يغرم المشتري من العقر وقيمة الولد دون المنفعة، فعلم أن الوطء في حكم جزء العين ولو كان في حكم المنفعة لما غرم.

فإن قلت: إذا اشترى جارية ثيبا فوطئها ثم باعها مرابحة ليس عليه أن يبين أنه وطئها. وإذا لحقت بالأعيان لوجب البيان.

قلت: لا يجب، لأنه لا يقابله شيء من الثمن م:(وإن جنى عليها أو على ولدها لزمته الجناية) ش: هذا لفظ القدوري، أي وإن جنى المولى على المكاتبة أو جنى على ولدها لزمته الجناية كما لزمه أرش الجناية على العبد المرهون، وفي الكفاية لشمس الأئمة البيهقي: جناية المولى على مكاتبه عمدا لا يوجب المعقود لأجل الشبهة، ولو قتل المكاتب مولاه لا يجب القود م:(لما بينا) ش: أشار إلى قوله، لأنها صارت الغرض بأجزائها.

م: (وإن أتلف) ش: أي المولى م: (مالا لها) ش: أي للمكاتبة م: (غرم، لأن المولى كالأجنبي في حق أكسابها ونفسها) ش: وفي بعضها النسخ في حق أكسابها ونفسه م: (إذ لو لم يجعل كذلك لأتلفه المولى) ش: أي على تأويل أنه ملكه م: (فيمتنع حصول الغرض المبتغى) ش: أي المطلوب م: (بالعقد) ش: هو حصول الحرية لها والمال له.