‌[لا يتزوج المكاتب إلا بإذن المولى] - البناية شرح الهداية - جـ ١٠

هذا هو الأصل، أو نقول إن الكتابة في جانب العبد إعتاق؛ لأنه إسقاط الملك، وهذا الشرط يخص العبد فاعتبر إعتاقا في حق هذا الشرط، والإعتاق لا يبطل بالشروط الفاسدة.

هذا هو الأصل، قال: ولا يتزوج إلا بإذن المولى؛ لأن الكتابة فك الحجر مع قيام الملك ضرورة التوسل إلى المقصود والتزوج ليس وسيلة إليه. ويجوز بإذن المولى؛ لأن الملك له ولا يهب ولا يتصدق إلا بالشيء اليسير؛ لأن الهبة والصدقة تبرع وهو غير مالك ليملكه، إلا أن الشيء اليسير من ضرورات التجارة؛ لأنه لا يجد بدا من ضيافة وإعارة

ــ

‌

‌[البناية]

فيصح العقد ويبطل الشرط م: (وهذا هو الأصل) ش: أي العمل بالشبهين عند دلالة الدليلين المتقابلين هو الأصل.

م: (أو نقول إن الكتابة في جانب العبد إعتاق) ش: لأن الإعتاق إزالة الملك لا إلى أحد والكتابة كذلك؛ لأنه لا يحصل للمكاتب شيء، وإنما يسقط عنه ملك مولاه م:(لأنه إسقاط الملك) ش: أي لأن عقد الكتابة إسقاط الملك وفك الحجر وإطلاق اليد بمنزلة الإعتاق. م: (وهذا الشرط يخص العبد) ش: أي شرط عدم الخروج يحتمل العبد، أي يتعلق به م:(فاعتبر) ش: أي عقد الكتابة م: (إعتاقا في حق هذا الشرط) ش: أي شرط عدم الخروج م: (والإعتاق لا يبطل بالشروط الفاسدة) ش: كما لو أعتق عبدا على أنه نائبه فإن الشرط باطل والإعتاق صحيح لقوله عليه السلام «الولاء لمن أعتق» فدل الحديث على أن الشرط الفاسد لا يبطل الإعتاق.

‌

‌[لا يتزوج المكاتب إلا بإذن المولى]

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولا يتزوج إلا بإذن المولى) ش: وبه قالت الثلاثة.

وقال ابن أبي ليلى رحمه الله: إن شرط عليه أن لا يتزوج إلا بإذنه لم يتزوج بغير إذنه وإن لم يشترط ذلك جاز له التزوج بغير إذنه ليملكه منافع نفسه م: (لأن الكتابة فك الحجر مع قيام الملك ضرورة التوصل إلى المقصود) ش: أي لأجل ضرورة التوسل إلى المقصود فمقصود المولى البدل، وذلك بقيام الملك، ومقصود المكاتب تحصيل الكسب للإيفاء م:(والتزوج ليس وسيلة إليه) ش: أي إلى المقصود، لأن التزوج ليس من اكتساب المال، بل فيه التزام المهر والنفقة، وأعاد تاج الشريعة رحمه الله الضمير في اليد إلى الاكتساب وليس بظاهر.

م: (ويجوز) ش: أي التزوج م: (بإذن المولى؛ لأن الملك له) ش: معنى الملك قائم فيه فهو كالحر فلا يجوز له إلا بإذن م: (ولا يهب ولا يتصدق إلا بالشيء اليسير) ش: أي ما دون الدرهم؛ لأنه قليل يتوسع فيه الناس قاله تاج الشريعة م: (لأن الهبة والصدقة تبرع، وهو غير مالك ليملكه) ش: بتشديد اللام م: (إلا أن الشيء اليسير من ضرورات التجارة؛ لأنه لا يجد بدا) ش: أي مفارقة م: (من ضيافة) .

ش: وفي بعض النسخ من إضافة فالأول من ضاف والثاني من أضاف م: (وإعارة) ش:

ليجتمع عليه المجاهزون

ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته وتوابعه ولا يتكفل؛ لأنه تبرع محض فليس من ضرورات التجارة والاكتساب ولا يملكه بنوعيه نفسا ومالا؛ لأن كل ذلك تبرع ولا يقرض؛ لأنه تبرع ليس من توابع الاكتساب، فإن وهب على عوض لم يصح،

ــ

‌

‌[البناية]

شيء مثل الدار أو الثياب استجلابا لقلوبهم م: (ليجتمع عليه المجاهزون) ش: أي على المكاتب وهو جمع مجاهز وهو عند العامة الغني من التجار، وكأنه أريد به المجهز وهو الذي يبعث التجارة بالجهاز وهو فاخر المتاع ويسافر به، كذا قال في المغرب أراد إطلاق المجاهز على الغني لغة العامة والعرب لم تتكلم به، والمستعمل في اللغة المجهز ولكنه أعم من أن يكون في بعث التجارة بالجهاز وغيره، يقال جهز بعثه وجهز الجيش وجهز الغازي والميت وغير ذلك وتجهز للسفر إذا استعد والجهاز بفتح الجيم وكسرها جهاز العريس.

م: (ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته وتوابعه) ش: فالمكاتب يملك التجارة فيملك ما هو من ضرورات التجارة كالضيافة والإعارة والشيء اليسير من الهبة أو الصدقة م: (ولا يتكفل) ش: سواء كان بأمر المكفول عنه أو بغير أمره وسواء كان بإذن مولاه أو بغير إذنه وحكم كفالته في المال ككفالة المحجور عليه يصح في حقه بعد المعتق لا في الحال م: (لأنه تبرع محض) ش: أي لأن التكفل تبرع خالص م: (فليس من ضرورات التجارة والاكتساب ولا يملكه بنوعيه) ش: أي لا يملك التكفل بنوعيه وهما التكفل بالنفس والتكفل بالمال وفسرهما بقوله: م: (نفسا ومالا) ش: وانتصابهما بتقدير أعني م: (لأن كل ذلك تبرع) ش: أي لأن كل التكفيل تبرع، يعني سواء كان بالنفس أو بالمال أو بأمر المكفول عنه أو بغير أمره.

أما بغير الأمر فظاهر، وكذا بالأمر لأن الكفيل عند الأداء كالقرض للمكفول عنه والإقراض تبرع؛ لأنه إعارة، وكذا الكفالة بالنفس تبرع محض.

فإن قلت: بدل الكتابة مال في ذمته وتسليم النفس لا ينافي ذلك.

قلت: ربما يعجز عن ذلك فيحبس عليه فيمتنع من الكسب فيتضرر.

وفي " الكافي " للحاكم: ولا يجوز كفالة المكاتب بالمال ولا بالبدل بإذن المولى وبانفراده، وكذلك قبول الحوالة، فإن تكفل بإذن سيده ثم عجز لم تلزمه تلك الكفالة، لأن ضمانه كان باطلا وإن أذن فعتق لزمته الكفالة؛ لأنه كفل وهو بمنزلة العبد، ولو أن عبدا محجورا كفل بكفالته ثم عتق لزمته الكفالة. ولو كان المكاتب صغيرا حين كفل لم يؤخذ بها وإن عتق لزمته الكفالة.

م: (ولا يقرض لأنه تبرع ليس من توابع الاكتساب) ش: حتى لو أقرض لا يطلب للمستقرض أكله، إلا أن يكون مضمونا عليه حتى لو تصرف فيه يجوز م: (فإن وهب على عوض لم يصح،

لأنه تبرع ابتداء. فإن زوج أمته جاز؛ لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر فدخل تحت العقد. قال: وكذلك إن كاتب عبده والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي - رحمهما الله -؛ لأن مآله العتق والمكاتب ليس من أهله كالإعتاق على مال. وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع، وقد يكون هو أنفع له من البيع؛ لأنه لا يزيل الملك إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله، ولهذا يملكه الأب والوصي،

ــ

‌

‌[البناية]

لأنه تبرع ابتداء) ش: والتبرع غير داخل في عقد الكتابة م: (فإن زوج أمته جاز لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر، فدخل تحت العقد) ش: أي عقد الكتابة، وكذا له أن يوكل بتزويجها، بخلاف ما لو زوجت المكاتبة نفسها حيث لا يجوز.

فإن قلت: فعلى التعليل المذكور ينبغي أن يجوز.

قلت: لأن رقبتها باقية على ملك المولى فيمنع ثبوت ولاية الاستبداد بها بالتزويج. ولأنه عيب، فربما يعجز، فينبغي هذا العيب من ملك المولى.

فإن قلت: فعلى هذا ينبغي أن يملك المكاتب تزويج ابنته ومع هذا لا يجوز.

قلت: نعم لكن ابنته مملوكة لمولاه وأمته لا حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته. ولو عجز وحاضت ابنته حيضة لا يجب على المولى أسيرا جديدا فيها ويلزمه ذلك في أمته ومكاتبته. ولو زوج المكاتب أمته عن عبد فعن أبي يوسف أنه لا يجوز، وفي ظاهر الرواية لا يجوز.

م: (قال وكذلك إن كاتب عبده) ش: أي يجوز، وبه قال مالك والقاضي الحنبلي وأهل الظاهر م:(والقياس أن لا يجوز، وهو قول زفر والشافعي - رحمهما الله - ش: وقول أحمد رحمه الله م: (لأن مآله العتق) ش: أي مآل عقد الكتابة العتق م: (والمكاتب ليس من أهله) ش: أي من أهل العتق م: (كالإعتاق على مال) ش: أي إذا قال المكاتب لعبده أد إلي ألفا وأنت حر لا يجوز هذا التعليق فكذا لا يجوز له أن يكاتب عبده لأن الكتابة بالمال كالتعليق.

م: (وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع) ش: أي كما يملك تزويج أمته والبيع والشراء؛ لأنه عقد اكتساب للمال م: (وقد يكون هو) ش: أي عقد الكتاب م: (أنفع له من البيع؛ لأنه) ش: أي لأن عقد الكتابة م: (لا يزيل الملك) ش: أي ملك المولى عن العبد المكاتب م: (إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله) ش: أي البيع يزيل الملك قبل وصول البدل وهو الثمن إليه، فلما ملك البيع فالكتابة أولى م:(ولهذا يملكه الأب والوصي) ش: أي ولأجل أن الكتابة لا تزيل الملك قبل وصول البدل إليه بملك الأب الصغير أو وصيه أن يكاتب عبده الصغير.

ثم هو يوجب للمملوك مثل ما هو ثابت له، بخلاف الإعتاق على مال؛ لأنه يوجب فوق ما هو ثابت له. قال: فإن أدى الثاني قبل أن يعتق الأول فولاؤه للمولى؛ لأن له فيه نوع ملك ويصح إضافة الإعتاق إليه في الجملة فإذا تعذر إضافته إلى مباشر العقد لعدم الأهلية أضيف إليه كما في العبد إذا اشترى شيئا يثبت الملك للمولى. قال: فلو أدى الأول بعد ذلك وعتق لا ينتقل

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ثم هو يوجب للمملوك مثل ما هو ثابت له) ش: أي ثم المكاتب الأول يثبت للمملوك، أي للمكاتب أراد أنه يثبت بالكتابة مالكية التصرف للثاني والأصل أن من ملك شيئا يملك تمليكه إلى غيره كالمعير يعير، والمستأجر يستأجر، بخلاف المودع، لأن المالك لم يرض بدفعه إلى غيره.

م: (بخلاف الإعتاق على مال لأنه) ش: أي لأن الإعتاق على مال م: (يوجب فوق ما هو ثابت له) ش: أي يثبت للمكاتب فوق ما هو ثابت له، تحريره أن الإعتاق على مال فوق الكتابة؛ لأنه إزالة الملك في الحال على وجه لا يرد له، وهذا غير ثابت للمكاتب، ففي تجويزه إثبات أمر للمكاتب فوق ما هو ثابت له، وذلك لا يجوز.

م: (قال فإن أدى الثاني) ش: أي مكاتب المكاتب، أي أدى بدل كتابته م:(قبل أن يعتق الأول) ش: أراد قبل أداء الأول بدل الكتابة لأنه لا يعتق إلا بالأداء م: (فولاؤه للمولى) ش: أي ولاء مكاتب المكاتب يكون للمولى يعني يعتق لتحقق الشرط، ويكون ولاؤه للمولى م:(لأن له فيه نوع ملك) ش: أي لأن للمولى في المكاتب الثاني نوع ملك، لأن الثاني مكاتب للمولى بواسطة الأول فكان كتابه للمولى للأول بمنزلة علة، ولهذا لو عجز الأول كان الثاني ملكا للمولى كالأول م:(ويصح إضافة الإعتاق إليه) ش: أي إلى المولى م: (في الجملة) ش: يقال مولى زيد ومعتق معتقه، ولهذا يدخل في الاستئمان على مواليه.

ولو أوصى لمولى فلان وليس له معتق في الأحياء وله معتق معتق يستحق هو الوصية م: (فإذا تعذر إضافته) ش: أي إضافة عتق الثاني م: (إلى مباشر العقد) ش: وهو المكاتب الأول الذي هو العلة م: (لعدم الأهلية) ش: أي لعدم أهلية مباشرة العقد لكونه رقيقا م: (أضيف إليه) ش: أي أضيف العقد إلى المولى الذي هو العلة؛ لأن الحكم كما يضاف إلى العلة يضاف إلى علة العلة عند تعذر الإضافة إلى العلة م: (كما في العبد إذا اشترى شيئا يثبت الملك للمولى) ش: فإنه يثبت الملك للمولى لتعذر إثباته للعبد لعدم الأهلية.

م: (قال: فلو أدى الأول) ش: أي المكاتب الأول م: (بعد ذلك) ش: أي بعد أداء الثاني بدل الكتابة وعتقه، وكون ولايته للمولى م:(وعتق) ش: أي الأول لأداء بدل الكتابة م: (لا ينتقل