‌[الحكم لو كاتب المولى أم ولده أو مدبرته] - البناية شرح الهداية - جـ ١٠

فلو لم يدع وماتت من غير وفاء يسعى هذا الولد؛ لأنه مكاتب تبعا لها. فلو مات المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه السعاية؛ لأنه بمنزلة أم الولد إذ هو ولدها فيتبعها،

قال: وإذا كاتب المولى أم ولده جاز لحاجتها إلى استفادة الحرية قبل موت المولى وذلك بالكتابة ولا تنافي بينهما؛ لأنه تلقتها جهتا حرية، فإن مات المولى عتقت بالاستيلاد لتعلق عتقها بموت السيد وسقط عنها بدل الكتابة؛ لأن الغرض من إيجاب بدل العتق عند الأداء، فإذا عتقت قبله لا يمكن توفير الغرض عليه، فسقط وبطلت الكتابة لامتناع إبقائها من غير فائدة، غير أنه تسلم لها الأكساب والأولاد،

ــ

‌

‌[البناية]

م: (فلو لم يدع) ش: أي المولى نسب الولد الثاني م: (وماتت من غير وفاء يسعى هذا الولد؛ لأنه مكاتب تبعا لها) ش: أي لأن الولد الثاني دخل في كتابة أمه، وهذا يؤدي كتابتها على نجوم أمه م:(فلو مات المولى بعد ذلك) ش: أي بعد المكاتبة م: (عتق) ش: أي الولد الثاني م: (وبطل عنه السعاية لأنه بمنزلة أم الولد) ش: أي لأن الولد بمنزلة أم الولد م: (إذ هو ولدها) ش: أي لأنه ولدها م: (فيتبعها) ش: فهي لا تسعى بعد موت السيد، فكذا ولدها تبعا لها.

‌

‌[الحكم لو كاتب المولى أم ولده أو مدبرته]

م: (قال) ش: أي القدوري م: (وإذا كاتب المولى أم ولده جاز) ش: والقياس أن لا يجوز عند أبي حنيفة لعدم تقومها، فكيف يؤخذ بمقالته بدل الكتابة، لكن لو جوزه باعتبار أن عقد الكتابة ترد على المملوك ليتوصل به إلى ملك اليد والمكاتب في المال والحرية في ثاني الحال م:(لحاجتها إلى استفادة الحرية قبل موت المولى) ش: كحاجة غيرها م: (وذلك بالكتابة) ش: فكان جائزا م: (ولا تنافي بينهما) ش: أي بين الكتابة والاستيلاد.

وهذا جواب عن سؤال مقدر تقديره أن يقال: أحد ما يقتضي العتق ببدل والآخر بلا بدل، والعتق الآخر لا يثبت بهما فكانا متنافيين، فقال لا تنافي بينهما م:(لأنه) ش: أي لأن الشأن م: (تلقتها جهتا حرية) ش: وهما حصول الحرية بالبدل معجلا، وحصولها بلا بدل مؤجلا. وقال: أي القاضي من أصحاب الشافعي: لا يجوز كتابة أم الولد؛ لأن الشافعي قال إذا استولد المكاتبة صارت أم الولد بحالها، وبه قال أحمد.

م: (فإن مات المولى عتقت بالاستيلاد) ش: يعني إن مات المولى قبل أداء بدل الكتابة ولفظ القدوري رحمه الله: وإذا مات المولى سقط عنها مال الكتابة، هكذا أثبته في " شرح الأقطع "، قال الحاكم الشهيد في " الكافي ": فإن مات المولى قبل أن تؤدى عتقت ولا شيء عليها م: (لتعلق عتقها بموت السيد وسقط عنها بدل الكتابة، لأن الغرض من إيجاب بدل العتق عند الأداء، فإذا عتقت قبله لا يمكن توفير الغرض عليه) ش: أي على المولى م: (فسقط) ش: أي بدل الكتابة م: (وبطلت الكتابة لامتناع إبقائها من غير فائدة) ش: بالنسبة إلى البدل م: (غير أنه تسلم لها الأكساب والأولاد) ش: أي يعتق الأولاد ويخلص لها الكسب.

لأن الكتابة انفسخت في حق البدل وبقيت في حق الأكساب والأولاد؛ لأن الفسخ لنظرها، والنظر فيما ذكرنا ولو أدت المكاتبة قبل موت المولى عتقت بالكتابة؛ لأنها باقية.

قال: وإن كانت مدبرته جاز لما ذكرنا من الحاجة، ولا تنافي إذ الحرية غير

ــ

‌

‌[البناية]

قال تاج الشريعة أي الأولاد التي اشترتها المكاتبة في حال الكتابة لا الأولاد التي ولدت من مولاها وهذا في الحقيقة لدفع شبهة ترد وهي أن استتباع الأولاد في الحرية والرقبة بالأم إنما يكون إن لو كانت الأولاد متصلة بالأم حالة الحرية والرقبة، وهاهنا الأولاد منفصلة عنها حال عتقها، فكيف يعتق الأولاد بعتقها عند موته؟ فأجاب عنها بهذا، وقال: عدم العتق للأولاد المنفصلة إنما يكون إذا لم تكن الأولاد داخلة في كتابة الأم بطريقة التبعية، وهاهنا دخلت في كتابتها تبعا لها، فلذلك عتقوا بعتقها وبطلت الكتابة في حق الأم في حق البدل وتبقى في حقها في حق الأولاد والأكساب، وإليه أشار بقوله.

م: (لأن الكتابة انفسخت في حق البدل) ش: أي في حق الأم في حق بدل الكتابة م: (وبقيت) ش: أي الكتابة م: (في حق الأكساب والأولاد؛ لأن الفسخ لنظرها) ش: أي لأن فسخ الكتابة أي بطلانها لأجل نظرها م: (والنظر فيما ذكرنا) ش: وهو سقوط الكتابة في حق البدل وبقاؤها في حق الأولاد والأكساب؛ لأنه على تقدير إنقاصها في حق الأولاد والأكساب تصير الأولاد أرقاء لورثة المولى، وكذا تصير الأكساب ملكا لهم وله نظر لهم في ذلك.

قيل: في كلامه تعالى؛ لأنه علل البطلان بانتفاع بقاء الكتابة من غير فائدة، ثم علله بالنظر لها والمعلول الواحد بالشخص لا يعلل بعلتين مختلفتين.

وأجيب: بأن للكتابة جهتين جهة هي للمكاتب، وجهة هي عليه وعلل الثانية بالأولى.

م: (ولو أدت المكاتبة) ش: بنصب المكاتبة، أي لو أدت أم الولد بدل الكتابة وفي بعض النسخ ولو أدت بدل الكتابة م:(قبل موت المولى عتقت بالكتابة) ش: لا بالاستيلاد م: (لأنها باقية) ش: أي لأن الكتابة باقية، وبه قال مالك وأحمد. وقال الشافعي: لا تعتق لبطلان الكتابة على ما ذكره ابن القاضي.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وإن كاتب مدبرته جاز) ش: ولا نعلم فيه خلافا إلا ما روي عن الشافعي أن التدبير وصية، والكتابة رجوع عنها، وإنما وضع المسألة في المدبرة لمناسبة أم الولد، وإن كانت هذه الأحكام في المدبر أيضا كذلك. وفي " المبسوط " وضعها في المدبر م:(لما ذكرنا من الحاجة) ش: عند قوله لحاجتها إلى استفادة الحرية قبل موت المولى وذلك بالكتابة م: (ولا تنافي) ش: هذا جواب عن سؤال مقدر تقديره أن يقال: التدبير يقتضي الحرية بلا بدل، والكتابة ببدل فبينهما منافاة فقال: ولا تنافي بين الكتابة والتدبير م: (إذ الحرية غير

ثابتة، وإنما الثابت مجرد الاستحقاق

وإن مات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار بين أن تسعى في ثلثي قيمتها أو جميع مال الكتابة، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله: تسعى في الأقل منهما. وقال محمد رحمه الله تسعى في الأقل من ثلثي قيمتها وثلثي بدل الكتابة، فالخلاف في الخيار والمقدار، فأبو يوسف مع أبي حنيفة في المقدار ومع محمد في نفي الخيار، أما الخيار ففرع تجزؤ الإعتاق، والإعتاق عنده لما تجزأ بقي الثلثان رقيقتها وقد تلقاها جهتا حرية ببدلين معجلة بالتدبير، ومؤجلة بالكتابة فتخير. وعندهما لما عتق كلها بعتق بعضها فهي حرة ووجب عليها أحد المالين فتختار الأقل لا محالة، فلا معنى للتخيير.

ــ

‌

‌[البناية]

ثابتة) ش: في المدبرة م: (وإنما الثابت مجرد الاستحقاق) ش: أي استحقاق الحرية لا حقيقتها فتوجهت إليها جهتا عتق عاجل ببدل وآجل بلا بدل، فانتفى التنافي.

م: (وإن مات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار بين أن تسعى في ثلثي قيمتها أو جميع مال الكتابة) ش: أراد ثلثي قيمتها مدبرة لا قنة، لأن الكتابة عقدت حال كونها مدبرة، قيد بقوله: ولا مال له؛ لأنه لو كان له مال غيرها تخرج هي من الثلث؛ تعتق ويسقط عنها بدل الكتابة، كما لو أعتقها، ذكره في المبسوط، وقد علم أن المدبر يعتق من الثلث عند أكثر أهل العلم، إلا عند النخعي وداود م:(وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله) ش: أي هذا المذكور من الخيار بين السعي في ثلثي القيمة، وجميع بدل الكتابة هو عند أبي حنيفة رحمه الله.

م: (وقال أبو يوسف رحمه الله: تسعى في الأقل منهما) ش: أي من ثلثي القيمة وجميع بدل الكتابة ولا تجبر م: (وقال محمد رحمه الله: تسعى في الأقل من ثلثي قيمتها وثلثي بدل الكتابة فالخلاف) ش: بين أصحابنا الثلاثة في موضعين م: (في الخيار والمقدار، فأبو يوسف مع أبي حنيفة في المقدار. ومع محمد رحمه الله في نفي الخيار، أما الخيار ففرع تجزؤ الإعتاق، والإعتاق عنده) ش: أي عند أبي حنيفة م: (لما تجزأ بقي الثلثان رقيقتها) ش: لأنه لم يخرج من الثلث.

وفي بعض النسخ بقي الثلثان رقيقا م: (وقد تلقاها جهتا حرية ببدلين) ش: أحدهما م: (معجلة بالتدبير) ش: والأخرى م: (ومؤجلة بالكتابة فتخير) ش: على صيغة المجهول من المضارع؛ لأن في التخيير فائدة لجواز أن يكون أداء أكثر المالين أيسر باعتبار الأجل وأداء أقل المالين أعسر لكونه حالا وإن كان حبس المال متحدا. م: (وعندهما لما عتق كلها بعتق بعضها فهي حرة ووجب عليها أحد المالين) ش: وهما بدل الكتابة والقيمة م: (فتختار الأقل لا محالة) ش: بفتح الميم لأن العاقل لا يختار إلا الأقل م: (فلا معنى للتخيير) ش: لأنه لما بقي عليها بدل الكتابة حالا ووجب عليها ثلثا القيمة بالتدبير حالا لم يكن التخيير مفيدا.

فيلزمه أقل المالين بلا خيار، كما لو أعتق عبده على ألف أو ألفين فإنه يلزمه الأقل بلا خيار

وأما المقدار فلمحمد رحمه الله أنه قابل البدل بالكل وقد سلم لها الثلث بالتدبير، فمن المحال أن يجب البدل بمقابلته، ألا ترى أنه لو سلم لها الكل بأن خرجت من الثلث يسقط كل بدل الكتابة، فهاهنا يسقط الثلث، فصار كما إذا تأخر التدبير عن الكتابة. ولهما أن جميع البدل مقابل بثلثي رقبتها فلا يسقط منه شيء، وهذا لأن البدل وإن قوبل بالكل صورة وصيغة لكنه مقيد بما ذكرنا معنى وإرادة؛ لأنها استحقت حرية الثلث ظاهرا.

ــ

‌

‌[البناية]

عندهم، فكذا هنا.

فإن قلت: ينبغي أن يسعى في ثلثي قيمتها عندهما، لأن الإعتاق لما لم يتخير عندهما بعتق كلها بالتدبير يعتق بعضها، وانفسخت الكتابة فوجبت السعاية في ثلثي قيمتها فحسب.

قلت: صحة كتابة المدبر للنظر لها وهو في أداء بدل الكتابة لاحتمال كونه فجاء الاختيار.

م: (وأما المقدار فلمحمد رحمه الله أنه قابل البدل بالكل) ش: أي أن المولى قابل كل الكتابة بكل الذات؛ لأنه أضاف العقد إلى ذاتها، فقال كاتبتك على هذا والمحل قابل لها كالقنة فتصير كلها مكاتبة م:(وقد سلم لها الثلث بالتدبير) ش: فيجب أن يسقط بقدر من ثلث البدل، وبه قال مالك م:(فمن المحال أن يجب البدل بمقابلته) ش: أي بمقابلة التدبير؛ لأنه سقط من الثلث، فإذا أوجبنا البدل بمقابلة كله يكون خلفا وهو باطل.

م: (ألا ترى) ش: توضيح لما قبله م: (أنه) ش: أي الشأن م: (لو سلم لها الكل) ش: أي كل البدل م: (بأن خرجت من الثلث يسقط كل بدل الكتابة فهاهنا يسقط الثلث) ش: يعني فيما إذا لم يخرج من الثلث يسقط م: (فصار كما إذا تأخر التدبير عن الكتابة) ش: يعني لو كاتب عبده أولا ثم دبره ثم مات ولا مال سواه يسقط عنه ثلث البدل بالاتفاق، وهي المسألة التي تلي هذه المسألة؛ لأنه عتق ثلثه بالتدبير، ولهذا لو أدى كل البدل في حياته يعتق كله، فلو كان ثلثه يستحق بالتدبير ولم يرد عليه عند الكتابة لما عتق كله بالأداء.

م: (ولهما) ش: أي لأبي حنيفة وأبي يوسف م: (أن جميع البدل مقابل بثلثي رقبتها، فلا يسقط منه شيء، وهذا) ش: أي بيان ذلك وتوضيحه م: (لأن البدل وإن قوبل بالكل) ش: أي لأن بدل الكتابة وإن قوبل بكل ذات المدبرة م: (صورة) ش: أي من حيث الصورة، حيث قال: كاتبتك، فإنه مقابل بكل صورة م:(وصيغة) ش: أي: ومن حيث الصيغة أيضا، لأن كان الخطاب عبارة عن كل الذات.

م: (لكنه مقيد بما ذكرنا) ش: أي كل البدل مقيد بما ذكرنا، وهو مقابلة بثلثي رقبتها م:(معنى وإرادة) ش: أي من حيث المعنى والإرادة، لأن البدل قوبل بما يصح مقابلته، وما لا يصح فيما يصح، فصح فيما يصح مقابلته م:(لأنها استحقت حرية الثلث ظاهرا) ش: يعني بالتدبير، ولكن

والظاهر أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما يستحق حريته وصار هذا كما إذا طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف كان جميع الألف بمقابلة الواحدة الباقية لدلالة الإرادة، كذا هاهنا، بخلاف ما إذا تقدمت الكتابة وهي المسألة التي تليه؛ لأن البدل مقابل بالكل إذ لا استحقاق عنده في شيء

ــ

‌

‌[البناية]

الاستحقاق غير متقرر لجواز أن تموت قبل المولى، فإذا مات تقرر الاستحقاق، فبطلت الكتابة بمقابلة ما وراء المستحق بالتدبير، وهو الثلث.

م: (والظاهر أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما يستحق حريته) ش: فتعين أن يكون جميع البدل بمقابلة ثلثي رقبتها فلا يسقط منه شيء.

فإن قلت: لو كان كذلك لما عتق الجميع إذا أدت كل البدل قبل موت المولى؛ لأنه في مقابلة الثلثين لا الكل.

قلت: أما هذا لا يلزم على أبي يوسف رحمه الله لأنه لا يقول يجزئ الإعتاق، وأما على قول أبي حنيفة رحمه الله فالجواب ما مر إن حكمنا بصحة الكتابة نظرا للمدبر وليس من النظر أن يبقى بعضه غير حر ويغرم كل البدل، فاعتبرنا المقابلة الصورية قبل موت المولى نظرا له.

م: (وصار هذا) ش: هذا الحكم م: (كما إذا طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف كان جميع الألف بمقابلة الواحدة الباقية لدلالة الإرادة) ش: أي إرادة المطلق، لأن الظاهر أنه يدفع الألف في مقابلة الطلقة الواحدة الباقية لوقوع الطلقتين أولا بلا مال، ثم تطليقه ثلاثا على ألف يدل على أن مراده مقابلة الألف بالواحدة الباقية.

فإن قلت: كيف تكون هذه المسألة المدبرة التي كوتبت، لأن وقوع الطلقتين هناك ظاهر، فلأجل هذا جعل البدل بإزاء ما بقي فللمدبرة حق العتق والملك كامل فيها، ولهذا حل وطؤها فيجوز أن يثبت بإزائه البدل.

قلت: قد سقطت مالية هذا الثلث هاهنا، ولهذا لو أتلفها إنسان لا يضمن إلا قيمة الثلثين، فيكون البدل بأي الباقي م:(كذا هاهنا) ش: أي هذا الحكم في مسألة المدبرة التي كوتبت.

م: (بخلاف ما إذا تقدمت الكتابة) ش: جواب عما قاسه محمد بقوله: وصار كما إذا تأخر التدبير عن الكتابة م: (وهي المسألة التي تليه) ش: أي المسألة التي فيها تأخير التدبير عن الكتابة هي التي تأتي تلو الحكم الذي فيه تأخير الكتابة عن التدبير م: (لأن البدل مقابل بالكل، إذ لا استحقاق عنده في شيء) ش: أي عند عقد الكتابة، فيكون البدل في مقابلة الكل، فإذا عتق بعض

فافترقا،

قال: وإن دبر مكاتبته صح التدبير لما بينا ولها الخيار إن شاءت مضت على الكتابة، وإن شاءت عجزت نفسها وصارت مدبرة؛ لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب المملوك، فإن مضت على كتابتها فمات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار إن شاءت سعت في ثلثي مال الكتابة، أو ثلثي قيمتها عند أبي حنيفة رحمه الله، وقالا: تسعى في الأقل منهما فالخلاف في هذا الفصل في الخيار بناء على ما ذكرنا، أما المقدار فمتفق عليه، ووجهه ما بينا.

قال: وإذا أعتق المولى مكاتبه عتق بإعتاقه لقيام ملكه فيه وسقط

ــ

‌

‌[البناية]

الرقبة بعد ذلك بالتدبير سقط حصته من بدل الكتابة م: (فافترقا) ش: أي افترق حكم تقدم الكتابة على التدبير، وحكم تأخرها، فلم يصح قياس محمد على تقدمها.

م: (قال) ش: القدوري م: (وإن دبر مكاتبته صح التدبير) ش: ولا يعلم فيه خلاف؛ لأنه يملك بتخير العتق فيه، فيملك التعليق بشرط الموت أيضا، وكذ الحكم في مدبر مكاتبة، لكن ذكر لفظ التأنيث لما ذكرنا من المناسبة م:(لما بينا) ش: إشارة إلى قوله تلقتها جهتا حرية م: (ولها الخيار إن شاءت مضت على الكتابة، وإن شاءت عجزت نفسها وصارت مدبرة؛ لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب المملوك) ش: وبه قالت الثلاثة، لأن النفقة والجناية على المكاتب في حال الكتابة. وإذا عجزت نفسه كان كل ذلك على المولى، فله أن يدفع عن نفسه ذلك.

وفي " الذخيرة ": هذا فصل اختلف المشايخ فيه، وهو أن المكاتب إذا أراد تعجيز نفسه وقال المولى لا أعجزك هل تفسخ الكتابة؟ قال محمد بن سلمة: إذا أبى المولى ذلك التعجيز فله ذلك ولا تفسخ الكتابة بتعجيز، قال أبو بكر البلخي: هذا خلاف ما ذكره أصحابنا في كتبهم، فإنهم قالوا للعبد أن يعجز نفسه.

م: (فإن مضت على كتابتها فمات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار إن شاءت سعت في ثلثي مال الكتابة أو ثلثي قيمتها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا تسعى في الأقل منهما فالخلاف) ش: بين أصحابنا الثلاثة م: (في هذا الفصل في الخيار بناء على ما ذكرنا) ش: أراد به قوله أما الخيار ففرع يجزئ الإعتاق.. إلى آخره.

م: (أما المقدار) ش: وهو القول بالثلثين سواء كان ذلك في بدل الكتابة أو قيمتها على قول أبي حنيفة رحمه الله وكذا على قولهما م: (فمتفق عليه، ووجهه ما بينا) ش: أشار به إلى قوله لأن البدل مقابل بالكل إلى آخره، هذا لهما، أما محمد فإنه لما مر على أصله لا يحتاج إلى فرق.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وإذا أعتق المولى مكاتبه عتق بإعتاقه لقيام ملكه فيه، وسقط