الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
لانفساخ الكتابة، وما كان في يده من الأكساب فهو لمولاه؛ لأنه ظهر أنه كسب عبده، وهذا؛ لأنه كان موقوفا عليه أو على مولاه وقد زال التوقف.
قال: فإن مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضى ما عليه من ماله وحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي فهو ميراث لورثته ويعتق أولاده، وهذا قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما،
ــ
[البناية]
الحاكم، ويدل على هذا ما قال الشيخ أبو نصر في شرحه في التعليل بقوله وذلك لأن في تعجيزه فسخ الكتابة.
قلت: لا يحتاج تطويل عظيم بل الأوجه عجز على بناء الفاعل من الثلاثي؛ لأن هذا الكلام مترتب على ثبوت العجز قبل هذا فكان هذا مطاوع لذلك العقل المتعدي، أعني التعجيز السابق، فكأن قائلا يقول إذا عجز المكاتب بحكم الحاكم أو برضاه كيف يكون حكمه، فقال وإذا عجز عاد إلى الرق فافهم.
م: (لانفساخ الكتابة، وما كان يده من الأكساب فهو لمولاه؛ لأنه ظهر أنه كسب عبده، وهذا) ش: أي وجه الظهور. م: (لأنه) ش: أي لأن الكسب م: (كان موقوفا عليه أو على مولاه) ش: لأنه إن أدى بدل الكتابة فهو له وإلا فلمولاه م: (وقد زال التوقف) ش: بالعجز.
[الحكم لو مات المكاتب وله مال]
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (فإن مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضى ما عليه) ش: أي من بدل الكتابة م: (من ماله وحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي) ش: من ماله بعد أداء بدل الكتابة م: (فهو ميراث لورثته ويعتق أولاده) ش: أي المولودون في الكتابة وكذا المشترون فيها.
م: (وهذا قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما) ش: قول علي رضي الله عنه أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه حدثنا أبو الأحوص عن سماك عن قابوس بن أبي المحارق رحمه الله عن ابنه قال: بعث علي محمد بن أبي بكر رضي الله عنه على مصر فكتب إليه يسأله عن مكاتب مات وترك مالا وولدا، فكتب إليه إن كان ترك مكاتبه يدعى مواليه فيستوفون، وما بقي كان ميراثا لولده. ورواه عبد الرزاق في مصنفه عن الثوري وإسرائيل عن سماك مثل ذلك.
فإن قلت: أخرجه البيهقي في سننه من طريق الشافعي رحمه الله أنا عبد الله ابن الحارث عن ابن جريج.
قلت: لعطاء المكاتب يموت وله ولد أحرار ويدعي أكثر مما بقي عليه من كتابته، قال: يقضى عنه ما بقي وما فضل فلبنيه.
وبه أخذ علماؤنا. وقال الشافعي رحمه الله تبطل الكتابة ويموت عبدا وما تركه لمولاه، وإمامه في ذلك زيد بن ثابت رضي الله عنه ولأن المقصود من الكتابة عتقه وقد تعذر إثباته فتبطل، وهذا لأنه لا يخلو إما أن يثبت بعد الممات مقصورا أو يثبت قبله أو بعده مستندا لا وجه إلى الأول
ــ
[البناية]
قلت: أبلغك هذا عن أحمد، قال زعموا أن عليا كان يقضي به وقال الشافعي رحمه الله لا أدري أثبت عنه أم لا.
قلت: هذا ثابت عن علي كما ذكرناه والحسن. وقال مالك نحوا من ذلك وقال ابن حزم: وبه يقول معبد والحسن وابن سيرين والنخعي والشعبي وعمرو بن دينار والثوري وأبو حنيفة والحسن بن حي وإسحاق بن راهويه. وأما قول ابن مسعود فرواه البيهقي من حديث محمد بن سالم عن الشعبي قال كان عبد الله يقول يؤدي إلى مواليه ما بقي عليه من مكاتبة ولورثته ما بقي.
م: (وبه) ش: أي بقول علي وابن مسعود رضي الله عنهم م: (أخذ علماؤنا، وقال الشافعي رحمه الله: تبطل الكتابة ويموت) ش: أي المكاتب م: (عبدا وما تركه لمولاه) ش: وبه قال أحمد وقتادة وأبو سليمان وعمر بن عبد العزيز. وقال الأترازي: وبه قال النخعي والشعبي.
قلت: قد ذكرناه عن ابن حزم آنفا أنه ذكر النخعي والشعبي فيمن قال بقولنا، م:(وإمامه) ش: أي إمام الشافعي.
م: (في ذلك) ش: أي فيما ذهب إليه م: (زيد بن ثابت رضي الله عنه) ش: رواه البيهقي من حديث محمد بن سالم عن الشعبي قال: كان زيد يقول: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم لا يرث ولا يورث.
م: (ولأن المقصود من الكتابة) ش: هذا استدلال بالمعقول، تقريره: أن المقصود من الكتابة م: (عتقه) ش: أي عتق المكاتب م: (وقد تعذر إثباته) ش: أي إثبات العتق؛ لأن الميت المكاتب ليس بمحل للعتق م: (فتبطل) ش: أي الكتابة.
م: (وهذا) ش: إشارة إلى بيان بطلان العتق م: (لأنه) ش: أي لأن العتق م: (لا يخلو إما أن يثبت بعد الممات مقصورا) ش: أي على ما بعد الموت م: (أو يثبت قبله) ش: أي قبل الموت م: (أو بعده مستندا) ش: أي أو يثبت بعد الموت حال كونه مستندا إلى حال حياته، فهذا ثلاثة أحوال كلها باطلة. أشار إليه بقوله: م: (لا وجه إلى الأول) ش: وهو أن يثبت بعد الممات مقصودا م:
لعدم المحلية، ولا إلى الثاني لفقد الشرط وهو الأداء، ولا إلى الثالث لتعذر الثبوت في الحال، والشيء يثبت ثم يستند. ولنا أنه عقد معاوضة ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى، فكذا بموت الآخر، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق، بل أولى؛ لأن حقه آكد من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه والموت أنفى للمالكية منه للمملوكية
ــ
[البناية]
(لعدم المحلية) ش: لأن الميت ليس بمحل لإنشاء العتق، ولا بد له من محل. م:(ولا إلى الثاني) ش: أو إلى قضاء الثاني وهو أن يثبت العتق قبل الموت م: (لفقد الشرط، وهو الأداء) ش: لأن المعلق بالشرط لا يسبق الشرط وإلا يلزم وجود المشروط.
قيل: وجود الشرط وهذا بخلاف موت المولى، فإن العقد يبقى ويعتق بالأداء إلى ورثته؛ لأن المولى ليس بمعقود عليه، بل هو عاقد والعقد يبطل بهلاك المعقود عليه لا بموت العاقد.
م: (ولا إلى الثالث) ش: أي ولا وجه أيضا إلى الثالث، وهو أن يثبت العتق بعد الممات يستند إلى حال حياته؛ لأن الشيء يثبت في الحال ثم يستند وهذا الشيء لم يثبت بعد، وهو معنى قوله م:(لتعذر الثبوت في الحال) ش: أي ثبوت العتق م: (والشيء يثبت ثم يستند) ش: هذا لم يثبت فلم يستند م: (ولنا أنه) ش: أي أن عقد الكتابة م: (عقد معاوضة) ش: احترز به عن النكاح والوكالة ونحوهما م: (ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى) ش: فالكتابة لا تبطل بموت المولى م: (فكذا بموت الآخر) ش: وهو المكاتب م: (والجامع بينهما) ش: أي بين موت المولى وموت المكاتب في عدم البطلان.
م: (
الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق
) ش: يعني إذا جاز إبقاء العقد بعد موت المولى لحاجته إليه ليصل إلى مقصوده وهو الولاء، فكذا يجوز إبقاء العقد بعد موت المكاتب لحاجته ليصل إلى مقصوده، وهو شرف الحرية م:(بل أولى) ش: أي بل إبقاء العقد في جانب المكاتب أولى م: (لأن حقه) ش: أي حق المكاتب، م:(آكد من حق المولى، حتى لزم العقد في جانبه) ش: حتى لو أراد المولى أن يبطله ليس له ذلك، بخلاف المكاتب ، فإن الذي استحق المولى من قبله ليس بلازم، حتى لو عجز نفسه يبطل حقه، فإذا لم يبطل حق المولى بموته فحق المكاتب. وأنه ألزم أولى أن لا تبطل.
قيل: قوله ولا يجوز أن يكون جوابا عما يقال ليس موت المكاتب كموت العاقد؛ لأن العقد يبطل بموت المعقود عليه وهو المكاتب دون العاقد، وجهه ما بيناه آنفا. م:(والموت أنفى) ش: بالنون والفاء من النفي، وهو صيغة افعل للتفضيل م:(للمالكية منه) ش: أي من الموت م: (للمملوكية) ش: أراد أن موت المكاتب؛ لأن بقاء الكتابة تنتقل من صرف المكاتب إلى المالكية والمعتقة، وهي عبارة عن القادرية والفاعلية ومن طرف المكاتب إلى المملوكية وهي عبارة عن
فينزل حيا تقديرا، أن يستند الحرية باستناد سبب الأداء إلى ما قبل الموت، ويكون أداء خلفه كأدائه
ــ
[البناية]
المقدورية والمفعولية والموت آنفا للقادرية والفاعلية منه للمقدورية والمفعولية، إذ القادرية لا تجتمع مع الموت والمقدورية تجتمع معه.
ولما أسقط الشرع اعتبار أقوى المناقضين في فصل موت المكاتب لحاجة العبد لا حصول شرف الحرية وحاجة المالك إلى ما يتعلق بالمعتقية من الآثار والأحكام، فلأن يسقط اعتبار أدنى المناقضين كان ذلك أولى، أو نقول المالكية قدرة المملوكية عجز، والموت عجز أيضا، فالمنافاة بين القدرة والعجز والتحقيق هاهنا أن الإجماع انعقد على جعل المولى معتقا بعد موته بالطريق الأولى؛ لأن الإعتاق فعل، وكونه معتقا وصف وليس بفعل، والموت ينافي الأفعال ولا ينافي الصفات، فإذا جعل معتقا بعد الموت كان جعل المكاتب معتقا بالطريق الأولى.
م: (فينزل حيا تقديرا) ش: إذا كان الأمر كذلك ينزل المكاتب حيا تقديرا، وهذا جواب عن الترديد الذي ذكره الخصم.
تحريره أن ثبوت الحرية على كل طريق ممكن ولا يلزم الفساد؛ لأنه لو ثبت الحرية بعد الموت ينزل حيا كما ينزل الميت في حق بقاء التركة، على حكم ملكه فيما إذا كان عليه دين مستغرق.
وفي حق التجهيز والتكفين وتنفيذ الوصايا في الثلث لو ثبت قبل الموت تستند الحرية مع إسناد سببها، وهو معنى قوله م:(أو يستند الحرية) ش: وفي بعض النسخ أو يسند الحرية م: (باستناد سبب الأداء) ش: الذي هو عقد الكتابة م: (إلى ما قبل الموت) .
ش: فإن قيل: يلزم تقديم المشروط على الشرط.
أجاب المصنف: بقوله م: (ويكون أداء خلفه كأدائه) ش: فلا يلزم من ذلك ولا يتوهم أن العتق يتقدم على الأداء، بل يقدر الأداء قبل العتق.
فإن قيل: الأداء فعل حسي، والإسناد إنما يكون في التصرفات الشرعية.
أجيب: نعم فعل النائب مضاف إلى المنوب، وهذه الإضافة وشريعته من رمى صياد فمات الرامي قبل أن يصيب ثم أصاب صار مالكا له ويورث عنه، والميت ليس بأهل.
ولكن لما صح السبب والملك يجب بعد تمام السبب فالملك وتمامه بالإضافة إلى آخر من أجزاء حياته فكذا هاهنا لما كان السبب منعقدا وهو عقد الكتابة والعتق موقوف على الأداء، والأداء جائز بعد الموت.
وكل ذلك ممكن على ما عرف تمامه في الخلافيات
ــ
[البناية]
والحكم هو وقوع العتق مما يمكن إثباته من حين الموت كالملك، ثم حكمنا بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته إما بأن يقام الترك الموجود في أجزاء حياته مقام التخلية من المال والمولى وهو الأداء المستحق عليه، أو يكون أداء خلفه كأدائه.
توضيح هذا: أنه متى غلب على ظنه الموت وظهرت أماراته وانقطع رجاء الحياة يكون الظاهر أنه يخلي بين المال والمولى ليصل بذلك إلى شرف حرية نفسه، وحرية أولاده وسلامة أكسابه.
فعلم من ذلك أن الإشراف على الموت سبب لأداء المال، فإذا أدى خلفه عنه استند الأداء إلى ما قبل الموت، فصار كأنه أداه بنفسه، ويكون المراد من قوله بإسناد سبب الأداء، أي بإسناد هو الأداء لا العقد، إذ لو أريد من سبب الأداء العقد لاستند الأداء إلى زمان العقد وليس كذلك، بل الاستناد إلى ما قبيل الموت.
ولو أريد بالسبب الموت فله وجه أيضا؛ لأنا إنما نثبت الإسناد بالضرورة وهي تندفع بالاستناد إلى ما قبيل الموت.
فلا تستند إلى أول العقد، هذا ما قرره شيخ تاج الشريعة - رحمهما الله -.
فإن قيل، لو قذفه قاذف بعد إذا أبدل الكتابة في حياته يحد قاذفه، ولو حكم بحريته في آخر حياته ينبغي أن يحد قاذفه والحال أنه لا يحد.
قلنا: تثبت الحرية في آخر حياته لضرورة حاجته إليها، والثابت بالضرورة لا يعدي موضعها، فلا تظهر في حق أخصائه، فلا يحد قاذفه، مع أن الحدود تدرأ بالشبهات، والحرية هاهنا تثبت مع الشبهة، وما يثبت الاستناد يثبت من وجه.
م: (وكل ذلك ممكن) ش: والإشارة إلى ما ذكره من قوله وينزل حيا، وقوله أو يستند الحرية
…
إلى آخره، ويكون أداء خلفه كأدائه م:(على ما عرف تمامه) ش: أي تمام أصل هذا الخلاف م: (في الخلافيات) ش: أراد بها نسخ الخلافيات، فإن المحققين من أصحابنا المتقدمين صنفوا نسخا مشتملة على المسائل الفقهية الخلافية، وطريقة الخلاف. وذكروا فيها كثيرا من المسائل الخلافية، غير أنهم ما ذكروا من مسائل المكاتب إلا هذه المسألة وحدها.
وقد قال صاحب " العناية ": عليك باستحضار القواعد الأصولية لاستخراج ما يحتاج إليه القياس، فإن تعذر ذلك فراجع إلى الأصول الجدلية بادعاء إضافة الحكم إلى المشترك وسد طريق ما يرد من ورده وادعى الإضافة إلى المختص في هذا الموضع وأمثاله، فإن يسر الله
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
[البناية]
عليك ذلك يقبض من عنده بعد الجثو على الركب بحضرة المحققين، فذلك الفوز العظيم قدره، وإلا فإياك ودعوى معرفة الهداية، فتكون من الجهلة الذين ظهر عند ذوي التحصيل عذرهم فألحق بالآخرين الذين ضل سعيهم في الحياة الدنيا وهم يحسبون أنهم يحسنون صنعا انتهى كلامه.
فنقول - وبالله التوفيق -: المدعي هاهنا أن موت المكاتب لا يوجب الفسخ؛ لأن موت المولى لا يوجبه، فكذا موت المكاتب؛ لأن العدم في الصورة الاتفاقية ثابت بالإجماع، فكذا في النزاعية بالقياس عليه؛ لأن العدم في الاتفاقية إنما كان لتحصيل المصالح المتعلقة بالعقد بشهادة المناسبة، فكذا في النزاعية وهي الإضافة في الدعوى، فإن منع حققها في تلك الصورة.
أجيب: إنما هي محققة فيها، فإن المسألة المتعلقة بالعقد أمور مطلوبة، فإن منع المطلوبة أجيب بأنه مكابرة؛ لأنها هي المطلوبة في التحقيق عند العقلاء، فإن كان عاقلا لو خير بين أن يحصل المصالح المتعلقة بالعقد وبين أن لا يحصل فإنه كان يختار الحصول على عدم الحصول.
فإن قيل: الأصل في الحكم في الأصل أن لا يضاف إلى المشترك لرجحانه.
أجيب: بأن الحكم يضاف إلى ما هو اللازم فيهما أو في الفرع على تقدير اللزوم في الأصل، وأنه هو المشترك بينهما.
تحقيقه أن الحكم في الأصل أن يضاف إلى المشترك؛ لأنه يضاف إليه أو إلى ما يحقق الإضافة إليه، يعني تحقق إضافة إلى الإضافة إلى المشترك لقيام الدليل على كل واحد منهما وهو المناسبة. فأما ما كان يكون مضافا إلى المشترك فإذا ثبت هذا نقول العدم في الاتفاقية يدل على أحد الأمرين، أحدهما المشترك بين الوجوبين، وهو كون الوجوب محصلا للمصالح المتعلقة بالعقد لا يكون عنه أصلا. يعني لا في الأصل وهو الصورة الاتفاقية، ولا في الفرع وهو الصورة النزاعية.
والثاني المشترك بين العدمين وهو المانع عن الوجوب قطعا، فإنه إذا لم يتحقق أحدهما يلزم الوجوب في الاتفاقية بالمقتضى السالم عن المعارضين القطعيين، أحدهما مانعة المشترك بين العدمين، معاوضة للمقتضى للوجوب. وأما بيان الأمرين فلأنها تقتضي العدم لأن المشترك بين العدمين إذا كان مانعا فيهما كان العدم في الاتفاقية ثابتا. وأما كون شمول العدم معارضا للمقتضى للوجوب الظاهر، وأما بيان سلامة المقتضى على تقدير عدم الأمرين فإنهما منتفيان على هذا التقدير.
وقال: وإن لم يترك وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة سعى في كتابة أبيه على نجومه، فإذا أدى حكمنا بعتق أبيه قبل موته وعتق الولد؛ لأن الولد داخل في كتابته وكسبه ككسبه، فيخلفه في الأداء، وصار كما إذا ترك وفاء وإن ترك ولدا مشترى في الكتابة قيل له: إما أن تؤدي بدل الكتابة حالة أو ترد رقيقا قال: وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله، وأما عندهما يؤديه إلى إجله اعتبارا بالولد المولود في الكتابة، والجامع أنه مكاتب عليه تبعا له، ولهذا يملك المولى إعتاقه، بخلاف سائر أكسابه.
ــ
[البناية]
أما انتفاء مانعية المشترك فظاهر، وأما انتفاء شمول العدم فلانتفاء لازمه وهو عدم علية المشترك من لوازم شمول العدم من لوازم علية المشترك بالضرورة أن المشترك بين الوجوبين إذا كان علة راجحة للوجوب في إحدى الصورتين يلزم الوجوب في الأخرى عملا بالعلة الراجحة فيلزم شمول العدم، فثبت أن العدم في النزاعية من لوازم أحد الأمرين، فيكون العدم في الاتفاقية مستلزما لأحدهما بالضرورة ودليل على الآخر والحال أن العدم في الاتفاقية مستلزما لأحدهما بالضرورة، ودليل على الآخر والحال أن العدم في الاتفاقية ثابتة بالإجماع فيلزم أحد الأمرين، فأيهما لزم يلزم المدعي وهو العدم في النزاعية، فافهم.
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وإن لم يترك وفاء) ش: أي ما يؤدي به بدل الكتابة م: (وترك ولدا مولودا في الكتابة سعى في كتابة أبيه على نجومه) ش: وهذا بالاتفاق لدخوله في كتابته م: (فإذا أدى حكمنا بعتق أبيه قبل موته وعتق الولد) ش: أي حكمنا بعتق الولد أيضا م: (لأن الولد داخل في كتابته وكسبه ككسبه، فيخلفه في الأداء، وصار) ش: أي حكم هذا م: (كما إذا ترك وفاء) ش: يعني لو ترك وفاء كان يعطي بدل الكتابة منه ويحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته ويعتق ولده أيضا.
م: (وإن ترك ولدا مشترى في الكتابة قيل له إما أن تؤدي بدل الكتابة حالة أو ترد رقيقا قال) ش: أي المصنف رحمه الله: م: (وهذا) ش: يعني هذا الحكم المذكور في الولد المشترى م: (عند أبي حنيفة رحمه الله، وأما عندهما) ش: أي عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - م: (يؤديه إلى أجله اعتبارا بالولد المولود في الكتابة) ش: أي قياسا عليه م: (والجامع) ش: أي المعني الجامع بين المقيس والمقيس عليه م: (أنه مكاتب عليه) ش: أي أن الولد المشترى مكاتب على أبيه المكاتب م: (تبعا له) ش: أي حال كونه تابعا لأبيه م: (ولهذا) ش: أي لأجل كونه تبعا له م: (يملك المولى إعتاقه) ش: أي إعتاق الولد المشترى في الكتابة، وهذا الاستدلال على أن المشترى في الكتابة كالمولود فيها م:(بخلاف سائر أكسابه) ش: فإن المولى لا تصرف له في أكسابه، ولهذا لا يقدر على إعتاق عبده، وبقولهما قال مالك.