‌[قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فأوقع العتق على أحدهما] - البناية شرح الهداية - جـ ١٣

لأن ملك اليمين يغاير ملك النكاح حكما، والإعتاق لا يقطع السراية لذاته بل لاشتباه من له الحق، وذلك في الخطأ دون العمد؛ لأن العبد لا يصلح مالكا للمال، فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار حالة الموت يكون للميت لحريته فيقضي منه ديونه وينفذ وصاياه، فجاء الاشتباه. أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقي على أصل الحرية فيه، وعلى اعتبار أن يكون الحق له فالمولى هو الذي يتولاه، إذ لا وارث له سواه، فلا اشتباه فيمن له الحق. وإذا امتنع القصاص في الفصلين عند محمد رحمه الله يجب أرش اليد وما نقصه من وقت الجرح إلى وقت الإعتاق كما ذكرنا؛ لأنه حصل على ملكه ويبطل الفضل. وعندهما الجواب في الفصل الأول كالجواب عند محمد رحمه الله في الثاني.

قال: ومن قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فأوقع

ــ

‌

‌[البناية]

هذه الجارية بكذا، وقال المولى: زوجتها منك لا يحل له وطؤها م: (لأن ملك اليمين يغاير ملك النكاح حكما) ش: لأن ملك النكاح يثبت الحل مقصودا، وملك اليمين لا يثبته، ولو أثبته لم يكن مقصودا فاختلف الحكم كما اختلف السبب. م:(والإعتاق لا يقطع السراية لذاته) ش: هذا جواب عن قول محمد: الإعتاق قاطع للسراية معناه: الإعتاق قاطع للسراية في صورة الخطأ دون العمد، وذلك لأنه لا يقطع السراية لذاته. م:(بل لاشتباه من له الحق، وذلك في الخطأ دون العمد؛ لأن العبد لا يصلح مالكا للمال) ش: فيكون الحق حالة الجرح للمولى لكونه قبل العتق م: (فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار حالة الموت يكون للميت لحريته فيقضى منه ديونه وينفذ وصاياه، فجاء الاشتباه. أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقي على أصل الحرية فيه) ش: ولهذا لم يكن لمولاه أن يسفك دمه بلا حق.

م: (وعلى اعتبار أن يكون الحق له فالمولى هو الذي يتولاه، إذ لا وارث - له سواه، فلا اشتباه فيمن له الحق. وإذا امتنع القصاص في الفصلين عند محمد رحمه الله) ش: في الفصلين، أي فيما إذا كان له ورثة عند المولى أو لم يكن له ورثة غيره م:(يجب أرش اليد وما نقصه من وقت الجرح إلى وقت الإعتاق كما ذكرنا؛ لأنه حصل على ملكه ويبطل الفضل) ش: من بقية القيمة.

م: (وعندهما) ش: أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله -: م: (الجواب في الفصل الأول) ش: وهو ما إذا كان العبد وارث غير المولى م: (كالجواب عند محمد رحمه الله في الثاني) ش: أي في الفصل الثاني، وهو ما إذا لم يكن له وارث.

‌

‌[قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فأوقع العتق على أحدهما]

م: (قال) ش: أي محمد في" الجامع الصغير ": م: (ومن قال لعبديه: أحدكما حر ثم شجا فأوقع

العتق على أحدهما فأرشهما للمولى، لأن العتق غير نازل في المعين، والشجة تصادف المعين فبقيا مملوكين في حق الشجة، ولو قتلهما رجل تجب دية حر وقيمة عبد، والفرق أن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف، وبعد الشجة بقي محلا للبيان، فاعتبر إنشاء في حقهما، وبعد الموت لم يبق محلا للبيان، فاعتبرناه إظهارا محضا، وأحدهما حر بيقين فتجب قيمة عبد ودية حر، بخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل حيث تجب قيمة المملوكين؛ لأنا لم نتيقن بقتل كل واحد منهما حرا، وكل منهما ينكر ذلك، ولأن القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول؛ لأنه لا يفيد فائدة، وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف،

ــ

‌

‌[البناية]

العتق على أحدهما فأرشهما للمولى) ش: أي بين العتق إليهم بالتعيين في أحدهما، وإنما قال:" فأوقع " - ليدل به على أن العتق لم ينزل على أحدهما في حق الأرش، وإن كان ظهر وقوع العتق على أحدهما في بعض الصور كما في الموت والقتل وغيرهما، فإنه يتعين العتق في الحي بالموت والعبد لخروج الميت عن محل إيقاع العتق عليه، والعتق لهم في حق العتق كالنازل عنه البيان، فلا بد من بقاء المحل.

م: (لأن العتق غير نازل في المعين) ش: لأنه أوقع في المنكر والعتق في المنكر فلا يكون بالعتق نازلا في المعين م: (والشجة تصادف المعين فبقيا مملوكين في حق الشجة) ش: فيكون أرشها للمملوكين.

م: (ولو قتلهما رجل تجب دية حر وقيمة عبد) ش: لا قيمة عبدين ولا دية حرين م: (والفرق) ش: أي بين قتلهما وشجهما م: (أن البيان إنشاء من وجه) ش: أي في حق المحل م: (وإظهار من وجه على ما عرف) ش: في أصول الفقه أن البيان إنشاء من وجه حتى يشترط صلاحية المحل للإنشاء، فلو فات أحدهما وبين المعتق ففيه لا يصلح، وإظهار من وجه حتى يجبر عليه.

ولو كان إنشاء من كل وجه لما أجبر عليه، لأن الولي لا يجبر على إنشاء العتق م:(وبعد الشجة بقي محلا للبيان، فاعتبر إنشاء في حقهما، وبعد الموت لم يبق محلا للبيان، فاعتبرناه إظهارا محضا، وأحدهما حر بيقين فتجب قيمة عبد ودية حر، بخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل حيث تجب قيمة المملوكين؛ لأنا لم نتيقن بقتل كل واحد منهما حرا، وكل منهما ينكر ذلك) ش: أي من القاتلين ينكر ذلك، أي ينكر أنه قتل الحر.

م: (ولأن القياس) ش: عطف على قوله: (إن البيان) إنشاء من وجه يريد به الفرق ثانيا بين الشجة والقتل، يعني أن القياس م:(يأبى ثبوت العتق في المجهول؛ لأنه لا يفيد فائدة) ش: أي فائدة العتق وهي أهلية الولاية من القضاء والشهادات.

م: (وإنما صححناه) ش: أي العتق نازلا في أحدهما م: (ضرورة صحة التصرف) ش: أي