وعليه إجماع الأمة. ثم تصح للأجنبي في الثلث من غير - البناية شرح الهداية - جـ ١٣

وعليه إجماع الأمة. ثم تصح للأجنبي في الثلث من غير إجازة الورثة لما روينا، وسنبين ما هو الأفضل فيه إن شاء الله تعالى. قال: ولا تجوز بما زاد على الثلث لقول النبي عليه الصلاة والسلام في حديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه: «الثلث، والثلث كثير» ، بعدما نفى وصيته بالكل والنصف، ولأنه حق الورثة، وهذا لأنه انعقد سبب الزوال إليهم

ــ

‌

‌[البناية]

أعمالكم» ، انتهى.

وانظر التفاوت بين الحديث - الذي ذكره المصنف وبين هذه الأحاديث م: (وعليه إجماع الأمة) ش: أي على كونه مشروعا أجمعت الأمة.

‌

‌[قدر الوصية]

1

م: (ثم تصح) ش: أي الوصية في الثلث م: (للأجنبي في الثلث من غير إجازة الورثة لما روينا) ش: أشار إلى وجه الاستحسان من المنقول والمعقول م: (وسنبين ما هو الأفضل فيه إن شاء الله تعالى) ش: أي في فعل الوصية أو في قدر الوصية، أشار بذلك إلى ما قال بعد ورقة بقوله: ويستحب أن يوصي الإنسان بدون الثلث.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولا تجوز) ش: أي الوصية م: (بما زاد على الثلث) ش: وهذا عند وجود الورثة بإجماع أهل العلم عند عدم إجازة الورثة، ويجوز عند إجازتهم م:(لقول النبي عليه الصلاة والسلام) ش: أي لقول النبي صلى الله عليه وسلم م: (في حديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه: «الثلث والثلث كثير» ش: هذا الحديث أخرجه الأئمة الستة في كتبهم عن سعد بن أبي وقاص قال: «قلت: يا رسول الله: إن لي مالا كثيرا، وإنما ترثني ابنتي، أفأوصي بمالي كله؟ قال: لا، قال: فالثلثين؟، قال: لا، قال: فبالنصف؟ قال: لا، قال: فبالثلث؟ قال: الثلث والثلث كثير» .

م: (بعدما نفى) ش: أي بعدما نفى النبي صلى الله عليه وسلم م: (وصيته) ش: أي وصية سعد م: (بالكل) ش: أي بكل المال م: (والنصف) ش: أي ونصف المال. يدل هذا على عدم الجواز بأكثر من الثلث، وإذا لم يكن له وارث تجوز الوصية بالكل، وبه قال الحسن البصري وشريك القاضي وإسحاق بن راهويه، وقال الشافعي ومالك وأحمد وابن شبرمة والأوزاعي والحسن بن حي وأبو سليمان وأصحاب الظاهر: ليس له أن يوصي بأكثر من الثلث.

م: (ولأنه) ش: أي ولأن الزائد على الثلث م: (حق الورثة، وهذا) ش: توضيح لما قبله م: (لأنه انعقد سبب الزوال إليهم) ش: أي انعقد سبب زوال الملك عنه إلى الورثة؛ لأن المرض

وهو استغناؤه عن المال فأوجب تعلق حقهم به، إلا أن الشرع لم يظهره في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك تقصيره على ما بيناه وأظهره في حق الورثة؛ لأن الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم تحرزا عما ينفق من الإيثار على ما نبينه. وقد جاء في الحديث:«الحيف في الوصية من أكبر الكبائر»

ــ

‌

‌[البناية]

سبب الموت م: (وهو استغناؤه عن المال) ش: يعني أن الميت لما استغنى عن المال تعلق حق الورثة به ليعود نفعه إلى أقرب الناس منه، وهو معنى قوله: م: (فأوجب تعلق حقهم به) ش: أي بالمال م: (إلا أن الشرع) ش: أي غير أن الشرع م: (لم يظهره) ش: أي لم يظهر الاستغناء م: (في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك تقصيره على ما بيناه) ش: أشار به إلى ما ذكره في وجه الاستحسان.

م: (وأظهره) ش: أي وأظهر الاستغناء م: (في حق الورثة؛ لأن الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم) ش: أي على الورثة م: (تحرزا) ش: أي احترازا م: (عما ينفق من الإيثار) ش: أي من إيثار الموصي بعض الورثة على البعض في الوصية لأنه حينئذ يتأذى البعض الآخر فيفضي ذلك إلى قطع الرحم وهو حرام بالنص م: (على ما نبينه) ش: إشارة إلى قوله عند قوله: " بعد هذا " ولا يجوز لوارثه، ولأنه يتأذى البعض بإيثار البعض م:(وقد جاء في الحديث: «الحيف في الوصية من أكبر الكبائر» ش: قال الأترازي: ولنا في صحة هذا الحديث نظر ومع هذا يروى الحيف بالحاء المهملة المفتوحة وبالياء الساكنة يعني الجور. ويروى بالجيم والنون المفتوحتين يعني الميل، ومنه قَوْله تَعَالَى: {فَمَنْ خَافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفًا أَوْ إِثْمًا} [البقرة: 182] (البقرة: الآية 182) . وفي الحديث إنما يرد من جنف الظالم ما

…

انتهى.

قلت: ذكر الكاكي هذا الحديث وسكت عنه، ولكن قال: روى الجيف بالجيم، وكذلك الأكمل ذكره، ولم أر أحدا منهم حرر هذا الموضع، والحديث لم يثبت، ولهذا قال المخرج: هذا غريب، يعني لم يثبت، ثم أخرج عن الدارقطني من حديث ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:«الإضرار في الوصية من الكبائر» وأخرجه النسائي موقوفا. وأخرجه عن ابن عدي بلفظ: «الحيف في الوصية من الكبائر» .

وفسروه بالزيادة على الثلث وبالوصية للوارث. قال: إلا أن يجيزها الورثة بعد موته وهم كبار؛ لأن الامتناع لحقهم وهم أسقطوه. ولا معتبر بإجازتهم في حال حياته؛ لأنها قبل ثبوت الحق إذ الحق يثبت عند الموت، فكان لهم أن يردوه بعد وفاته بخلاف ما بعد الموت؛ لأنه بعد ثبوت الحق، فليس لهم أن يرجعوا عنه؛ لأن الساقط متلاش. غاية الأمر أنه يستند عند الإجازة، لكن الاستناد يظهر في حق القائم، وهذا

ــ

‌

‌[البناية]

م: (وفسروه) ش: أي فسروا الحديث م: (بالزيادة على الثلث وبالوصية للوارث) ش: يعني كون الحيف من الكبائر في هذين الشيئين.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (إلا أن يجيزها الورثة بعد موته وهم كبار؛ لأن الامتناع) ش: استثناء من قوله: ولا يجوز بما زاد على الثلث، أي إلا أن يجيز الوصية بأكثر من الثلث م:(لحقهم) ش: أي لحق الورثة م: (وهم أسقطوه) ش: أي الورثة أسقطوا حقهم عند الإجازة م: (ولا معتبر بإجازتهم في حال حياته) ش: أي حياة الوصي م: (لأنها) ش: أي لأن الإجازة م: (قبل ثبوت الحق، إذ الحق يثبت عند الموت، فكان لهم أن يردوه بعد وفاته) ش: وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور والحسن بن صالح وشريح وطاوس والحكم وأصحاب الظاهر، وروي ذلك عن ابن مسعود، قال ابن أبي ليلى والزهري وعطاء وحماد بن أبي سليمان وعبد الملك بن يعلى وربيعة: ليس لهم أن يرجعوا عن الإجازة سواء كان قبل الموت أو بعده.

م: (بخلاف ما بعد الموت) ش: أي بخلاف ما إذا كانت الإجازة بعد الموت حيث لا يكون لهم الرد م: (لأنه) ش: أي لأن الرجوع م: (بعد ثبوت الحق فليس لهم) ش: أي الرجوع والنسخة الصحيحة فليس لهم م: (أن يرجعوا عنه؛ لأن الساقط متلاش) ش: قال الأترازي: قوله: لأن الساقط مثلا متعلق بقوله فكان لهم أن يردوه. وقال الأكمل: هذا دليل قوله: فكان لهم أن يردوه بعد وفاته، وتقديره لأن إجازتهم في ذلك الوقت كانت ساقطة لعدم مصادفتها محلها، والساقط متلاش، فإجازتهم مثلا شبهة فكان لهم أن يردوا بعد الموت ما أجازه في حال حياة المورث.

م: (غاية الأمر أنه يستند) ش: هذا جواب عن شبهة ترد على هذا التقرير بأن يقال: كيف تكون إجازتهم في غير محله، مع أن موت الورثة قد تعلق بماله من أول المرض على سبيل التوقف فلما مات ظهر م:(عند الإجازة) ش: صادفت محلها فكانت إجازتهم في حياته سبب الاستناد، وكإجازتهم بعد موته بسبب الاستناد فأجاب بقوله غاية الأمر أنه يستند عند الاستغناء وفي نسخة شيخي العلاء رحمه الله عند الإجازة قول: يغني ويتلاشى.

م: (لكن الاستناد يظهر في حق القائم) ش: لا التساقط المتلاشي، وهو معنى قوله: م:

قد مضى وتلاشى، ولأن الحقيقة تثبت عند الموت وقبله يثبت مجرد الحق. فلو استند من كل وجه ينقلب حقيقة قبله، والرضا ببطلان الحق لا يكون رضا ببطلان الحقيقة، وكذا إن كانت الوصية للوارث وأجازه البقية فحكمه ما ذكرناه، وكلما جاز بإجازة الوارث يتملكه المجاز له من قبل الموصي عندنا. وعند الشافعي رحمه الله: من قبل الوارث، والصحيح قولنا؛ لأن السبب صدر من الموصي،

ــ

‌

‌[البناية]

(وهذا قد مضى وتلاشى) ش: فكان لهم أن يردوا بعد الموت ما أجازوه في حال حياة المورث.

م: (ولأن الحقيقة) ش: دليل آخر أن حقيقة الملك للوارث م: (تثبت عند الموت) ش: أي عند موت المورث م: (وقبله) ش: أي وقبل الموت م: (يثبت مجرد الحق) ش: أي مجرد حق الملك م: (فلو استند) ش: ملكه إلى أول المرض م: (من كل وجه ينقلب) ش: أي الحق م: (حقيقة قبله) ش: أي قبل الموت، وذلك باطل لوقوع الحكم قبل السبب وهو مرض الموت.

وإنما قيد بقوله: من كل وجه دفعا لوهم من يقول: حق الوارث يتعلق بمال المورث من أول المرض حتى يمنع ذلك التعلق تصرف المورث في الثلثين بالمرض ببطلان الحق، هذا جواب عما يقال: الإجازة إسقاط من الوارث لحقه برضاه، فصار كسائر الإسقاطات، وفيها لا رجوع، فكذا هذا.

وتقرير الجواب أن يقال أن: م: (الرضا ببطلان الحق) ش: بعد أن عرف أن ثمة حقا وحقيقة م: (لا يكون رضا ببطلان الحقيقة) ش: لأنه رضي ببطلان الحق لا ببطلان الحقيقة، والرضا ببطلانها يستلزم وجودها، ولا وجود لها قبل التثبت وهو مرض الموت.

م: (وكذا إن كانت الوصية للوارث وأجازه البقية فحكمه ما ذكرناه) ش: وهو أن لا يجوز إجازة الوارث قبل موت الموصي وتجوز بعده م: (وكل ما جاز بإجازة الوارث يتملكه المجاز له من قبل الموصي) ش: بكسر القاف وفتح الباء م: (عندنا. وعند الشافعي رحمه الله: من قبل الوارث) ش: ذكر هذا تفريعا على مسألة القدوري، إيضاحه: إذا أوصى بجميع ماله، فأجازت الورثة كان تمليكا من الميت، كذلك الوصية للوارث وعند الشافعي يكون هبة من الوارث إن بقيت وإلا بطلت، وبه قال أحمد في رواية، واختاره المزني، وبه قال بعض أصحابنا: مالك وأصحاب الظاهر، ولكن الصحيح من مذهب الشافعي وأحمد ومالك كقولنا، وهو قول جمهور العلماء.

وفي " مبسوط شيخ الإسلام ": ثمرة الخلاف تظهر في اشتراط القبول والقبض والتسليم من الوارث لملك المجاز له عندهم شرط كالهبة المبتدأة، وعندنا ليس بشرط.

م: (والصحيح قولنا؛ لأن السبب صدر من الموصي) ش: وهو أنه عقد على ملك نفسه مع

والإجازة رفع المانع وليس من شرطه القبض. فصار كالمرتهن إذا أجاز بيع الراهن. قال: ولا تجوز للقاتل عامدا كان أو خاطئا بعد أن كان مباشرا. لقوله عليه الصلاة والسلام: «لا وصية للقاتل» .

ــ

‌

‌[البناية]

تعلق حق الغير ما إذا أسقط الغير حقه بعد العقد من جهته كما لو أوصى وعليه دين فأبرأه الغريم م: (والإجازة رفع المانع) ش: هذا جواب عن جعل الإجازة خارجا عن الملك، يعني أن الإجازة ليست بسبب للخروج عن الملك، وإنما هو رفع المنافع عن ثبوت الملك، والحكم يضاف إلى السبب لا لإزالة المانع.

م: (وليس من شرطه) ش: أي من شرط إزالة المانع م: (القبض) ش: وهذا رد لكونها هبة كما قال الشافعي، فكأنه يقول: لو كان هبة لكان القبض شرطا وهو ممنوع م: (فصار) ش: ما نحن فيه م: (كالمرتهن إذا أجاز بيع الراهن) ش: في كون السبب صدر من الراهن والملك للمشتري يثبت من قبله وإجازة المرتهن رفع المانع وكالمؤجر يبيع المستأجر فيجيره المستأجر.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولا تجوز) ش: الوصية م: للقاتل) ش: وبه قال الشافعي في قول، وأحمد في رواية، وهو قول الثوري أيضًا. وقال الشافعي في الأظهر ومالك وأبو ثور وأحمد في المنصوص: فيصح.

وقال الأترازي: وعن الشافعي ثلاثة أقوال: في قول: لا يصح، وفي قول: فرق بين الوصية للخارج وبين الخارج بعد الوصية له، فإنه مستعجل لحقه كالإرث كذا في " وجيزهم " م:(عامدا كان أو خاطئا) ش: يعني سواء كان قتل القاتل عمدا كان أو خطأ. وفي بعض النسخ: عامدا أو خاطئا، وكذا في نسخة شيخي العلاء م:(بعد أن كان مباشرا) ش: إنما قيد بالمباشرة؛ لأنه إذا لم يكن مباشرا لا يتعلق به حرمان الميراث وبطلان الوصية كما في حافر البئر وواضع الجمر في غير ملكه م: (لقوله عليه الصلاة والسلام) ش: أي لقول النبي صلى الله عليه وسلم: م: «ولا وصية للقاتل» .

ش: قال الأترازي: ولنا ما قال محمد في الأصل: بلغنا عن علي - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ -: أنه لم يجعل للقاتل ميراثا، وعن عمر مثله، وعن علي في " الأسرار " وغيره أنه قال: لا وصية لقاتل، ولا مخالف له فحل محل الإجماع. وروي عن عبيدة السلماني في كتب التفاسير أنه قال: لم يورث قاتل بعد صاحب البقرة.

فإن قلت: المصنف ذكر الحديث مرفوعا فما للأترازي ذكره عن علي - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - موقوفا.

ولأنه استعجل ما أخره الله تعالى فيحرم الوصية كما يحرم الميراث. وقال الشافعي رحمه الله: تجوز للقاتل، وعلى هذا الخلاف إذا أوصى لرجل ثم إنه قتل الموصي تبطل الوصية عندنا، وعنده: لا تبطل. والحجة عليه في الفصلين ما بيناه.

ــ

‌

‌[البناية]

قلت: روى الدارقطني في " سننه " عن مبشر بن عبيد عن الحجاج بن أرطاة عن الحكم بن عتبة عن عبد الرحمن بن أبي ليلى عن علي بن أبي طالب - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ - قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «ليس للقاتل وصية» . ثم قال الدارقطني: مبشر متروك يضع الحديث. وقال صاحب " التنقيح ": قال أحمد: مبشر بن عبيد أحاديثه موضوعة كذاب.

قلت: فكذلك اقتصر الأترازي على الموقوف.

م: (ولأنه) ش: أي ولأن القاتل م: (استعجل ما أخره الله فيحرم الوصية) ش: فيحرم على صيغة المجهول، والوصية منصوب؛ لأنه مفعول ثابت بقي على حاله، فالأول: قام مقام الفاعل. وكذلك الميراث منصوب في قوله: م: (كما يحرم الميراث) ش: أي كما يحرم القاتل عن ميراث الذي قتله.

م: (وقال الشافعي رحمه الله: تجوز) ش: أي الوصية م: (للقاتل) ش: وبه قال مالك وأحمد - رحمهما الله - ذكرنا م: (وعلى هذا الخلاف) ش: المذكور بيننا وبين الشافعي م: (إذا أوصى لرجل ثم إنه) ش: أي إن الرجل الموصى له م: (قتل الموصي تبطل الوصية عندنا، وعنده) ش: أي عند الشافعي م: (لا تبطل والحجة عليه) ش: أي على الشافعي م: (في الفصلين) ش: أي فيما كان القتل قبل الوصية أو بعدها.

م: (ما بيناه) ش: وفي بعض النسخ: ما قلناه، وهكذا في نسخة شيخي العلاء رحمه الله أي من الحديث المذكور، فإنه بإطلاقه لا يفصل بين تقدم الجرح على الوصية وتأخره عنها، وما قاله عن المعقول الذي ذكره واعترفوا عليه بأنه صحيح إذا كان القتل بعد الوصية، فأما إذا كان الجرح قبلها فلا استعجال ثمة.

وأجيب: يجعل الجارح مستعجلا وإن تقدم جرحه على الوصية كما ذكر شيخ الإسلام أن المعتبر في كون الموصي له قاتلا أو غير قاتل لجواز الوصية وفسادها يوم الموت لا يوم الوصية، فالنظر إلى وقت الموت كان الوقت مؤخرا عن الوصية. وقال الأكمل: واعترض نقض

ولو أجازتها الورثة جاز عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -. وقال أبو يوسف رحمه الله: لا تجوز؛ لأن جنات باقية والامتناع لأجلها. ولهما: أن الامتناع لحق الورثة؛ لأن نفع بطلانها يعود إليهم كنفع بطلان الميراث، ولأنهم لا يرضونها للقاتل كما لا يرضونها لأحدهم. قال: ولا تجوز لوارثه لقوله عليه الصلاة والسلام: «إن الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه؛ ألا لا وصية لوارث» ولأنه يتأذى البعض بإيثار البعض، ففي تجويزه قطيعة الرحم. ولأنه

ــ

‌

‌[البناية]

إجمالي بأن ما ذكرتم لو صح بجميع مقدماته لما أعتق المدبر إذا قتل مولاه أن التدبير وصية، ولكن لا يصح للقاتل.

أجيب: بأن عتقه من حيث إن موته جعل شرطا لعتقه، وقد وجد ذلك. ولكن يسعى المدبر في جميع قيمته؛ لأن تعذر الرد من حيث الصورة لوجود شرط العتق الذي لا يقبل الرد، فيرد من حيث المعنى بإيجاب السعاية.

م: (ولو أجازتها الورثة) ش: أي ولو أجاز الورثة الوصية للقاتل م: (جاز عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -. وقال أبو يوسف رحمه الله: لا تجوز؛ لأن جنايته باقية، والامتناع) ش: أي الامتناع من الجواز م: (لأجلها) ش: أي لأجل الجناية.

م: (ولهما) ش: أي ولأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -: م: (أن الامتناع لحق الورثة؛ لأن نفع بطلانها يعود إليهم كنفع بطلان الميراث، ولأنهم لا يرضونها) ش: أي المرتد تل كما لا يرضونها لأحدهم) ش: أي لأحد الورثة، وهي الوصية لأحدهم إذا أجاز البقية نفذت. وكذا القاتل.

فإن قيل: ما الفرق بينهما وبين الميراث إذا جازت الوصية حيث صحت الوصية دون الميراث؟

أجيب: بأن الإجازات تصرف من العبد فيعمل فيما كان من جهة العبد والوصية من جهة العبد فيعمل بخلاف الميراث، فإنه من جهة الشرع لا منع للعبد فيه فلا يعمل فيه فلا تصرف للعبد.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولا تجوز لوارثه) ش: أي لا تجوز الوصية من المورث لوارث م: (لقوله عليه الصلاة والسلام) ش: أي لقول النبي صلى الله عليه وسلم: م: «إن الله أعطى كل ذي حق حقه، ألا لا وصية لوارث» ش: هذا الحديث روي عن جماعة من الصحابة - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ - منهم أبو أمامة الباهلي وقد ذكرناه في أوائل الكتاب.

م: (ولأنه يتأذى البعض بإيثار البعض، ففي تجويزه قطيعة الرحم، ولأنه) ش: أي باختيار