‌ باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن - البناية شرح الهداية - جـ ١٣

‌

‌باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره

قال: وإذا‌

‌ باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن

فالبيع موقوف؛ لتعلق حق الغير به وهو المرتهن، فيتوقف على إجازته. وإن كان الراهن يتصرف في ملكه، كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث لتعلق حقهم به فإن أجاز المرتهن جاز؛ لأن

ــ

‌

‌[البناية]

[باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره]

[باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن]

م: (باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره) ش: أي هذا باب في بيان أحكام التصرف في الرهن وفي حكم الجناية على الرهن وحكم جناية الرهن على غيره. ولما كانت هذه الأشياء بعد كون الرهن كانت متأخرة طبعا، فأخرها وضعا؛ لأن كل ترتيب يجب طبعا يجب وضعا للمناسبة.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن فالبيع موقوف) ش: سواء لم يعلم المرتهن بالبيع أو علم ولم يأذن. وفي " المبسوط " لم يجز البيع. وقال في موضع آخر: البيع فاسد.

وقال في موضع: جائز، والصحيح أنه موقوف، وتأويل قوله:" إنه فاسد " أي يفسده القاضي إذا خوصم فيه إليه، وتأويل قوله:" إنه جائز "، أي إذا أجازه المرتهن وسلمه إليه، وإذا فسخه المرتهن ففيه روايتان كما ذكر في الكتاب وعند الأئمة الثلاثة: البيع باطل، وكذا قال محمد في " الجامع الصغير ": البيع باطل، إلا أن يجيزه المرتهن.

وقال أبو المعين النسفي في " شرح الجامع ": أنه سيبطل إذا لم يجزه المرتهن؛ لأنه وقع باطلا لا يتصور بقاؤه بالإجازة.

قال: وروي عن أبي يوسف في " الأمالي ": أن البيع نافذ حتى إن المشتري لو أعتقه قبل العقد نفذ عتقه، وإذا لم يعتقه المشتري بقي رهنا عند المرتهن فيستوفي المرتهن دينه. وفي " فتاوى الولوالجي " بيع المرهون، يعني أنه غير نافذ في حق المرتهن، وليس للراهن حق الفسخ بمنزلة بيع المستأجر، وذكر في بعض المواضع أن بيعهما سواء أنه يصح لكن ينفذ وبه يفتى.

وذكر في " جامع عصام " وفرق بينهما وقال: بيع المستأجر باطل، وبيع المرهون موقوف م:(لتعلق حق الغير به) ش: أي بالرهن م: (وهو المرتهن، فيتوقف على إجازته. وإن كان الراهن يتصرف في ملكه) ش: كلمة " إن " واصلة بما قبلها م: (كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث لتعلق حقهم به) ش: أي بما زاد على الثلث. م: (فإن أجاز المرتهن) ش: البيع م: (جاز لأن

التوقف لحقه وقد رضي بسقوطه. وإن قضاه الراهن دينه جاز أيضا؛ لأنه زال المانع من النفوذ والمقتضى موجود وهو التصرف الصادر من الأهل في المحل. وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله هو الصحيح لأن حقه تعلق بالمالية، والبدل له حكم المبدل، فصار كالعبد المديون المأذون إذا بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل؛ لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا، فكذا هذا. وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية، حتى لو أفتك الراهن الرهن لا سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك، فصار كالمالك، له أن يجيز، وله أن يفسخ، وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه؛ لأنه لو ثبت حق الفسخ له إنما يثبت ضرورة صيانة حقه، وحقه في الحبس لا يبطل بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا، فإن شاء المشتري صبر حتى يفتك الراهن الرهن إذ العجز على شرف الزوال،

ــ

‌

‌[البناية]

التوقف لحقه) ش: أي لحق المرتهن م: (وقد رضي بسقوطه) ش: أي بسقوط حقه م: (وإن قضاه الراهن دينه جاز أيضا؛ لأنه زال المانع) ش: بإسقاط حقه م: (من النفوذ) ش: أي نفوذ البيع م: (والمقتضى) ش: أي للجواز م: (موجود وهو) ش: أي المقتضى م: (التصرف الصادر من الأهل) ش: وهو كونه عاقلا بالغا م: (في المحل) ش: وهو كونه ملكا له.

م: (وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه) ش: أي حق المرتهن م: (إلى بدله) ش: وهو الثمن يكون رهنا، فكان المبيع المرهون م:(هو الصحيح) ش: احترز به عن رواية القاضي أبي خازم عن أبي يوسف أنه قال: إنما يصير الثمن رهنا إذا شرط المرتهن عند الإجازة أن يكون الثمن رهنا عنده لا عند عدم الشرط. وبه قالت الأئمة الثلاثة م: (لأن حقه) ش: أي حق المرتهن م: (تعلق بالمالية والبدل له حكم المبدل) ش: البدل هو الثمن، والمبدل هو العين المرهون م:(فصار) ش: حكم المذكور م: (كالعبد المديون المأذون إذا بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل؛ لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا) ش: يعني بالكلية م: (فكذا هذا) ش: يعني رضي بنفاذ البيع لا يسقط حقه في الرهن.

م: (وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه، انفسخ في رواية، حتى لو أفتك الراهن الرهن لا سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك، فصار كالمالك، له أن يجيز، وله أن يفسخ. وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه؛ لأنه لو ثبت حق الفسخ له) ش: أي للمرتهن م: (إنما يثبت ضرورة صيانة حقه، وحقه في الحبس لا يبطل بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا) ش: وفي " المبسوط " لا حق للمرتهن، وبهذا العقد، ولا ضرر له في إنفاذه فليس له ولاية الفسخ.

م: (فإن شاء المشتري صبر حتى يفتك الراهن الرهن إذ العجز على شرف الزوال) ش: أي لأن

وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي، وللقاضي أن يفسخ لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه، وصار كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض، فإنه يتخير المشتري لما ذكرنا كذلك هذا. ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول لم ينفذ، والموقوف لا يمنع توقف الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني. ولو باع الراهن ثم أجر أو وهب أو رهن من غيره وأجاز المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول. والفرق أن المرتهن ذو حظ من البيع الثاني؛ لأنه يتعلق حقه ببدله

ــ

‌

‌[البناية]

العجز عن تسليم المبيع على شرف الزوال م: (وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي، وللقاضي أن يفسخ) ش: أي البيع م: (لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه) ش: أي لا إلى المرتهن؛ لأن هذا الفسخ لقطع المنازعة، وهو إلى القاضي م:(وصار) ش: هذا م: (كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض، فإنه يتخير المشتري) ش: إما أن يصير إلى زوال العجز، وإما أن يرفع الأمر إلى القاضي فيفسخ البيع م:(لما ذكرنا) ش: من قوله: لفوات القدرة على التسليم م: (كذلك هذا) ش: أي حكم الرهن المذكور.

م: (ولو باعه الراهن) ش: أي ولو باع الرهن الراهن م: (من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني) ش: أي البيع الثاني م: (موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول) ش: أي البيع الأول م: (لم ينفذ، والموقوف لا يمنع توقف الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني) ش: وقال الشيخ أبو المعين النسفي في " شرح الجامع الكبير "، وهذه الرواية إنما تستقيم على رواية " الجامع " عن أبي يوسف رحمه الله أن البيع لا ينفذ بدون إجازة المرتهن كما هو مذهب أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - على رواية صاحب " الأمالي " عن أبي يوسف: أن البيع ينعقد بدون إجازة المرتهن فلا يتوقف البيع الثاني على المشتري الأول؛ لأنه ملكه بالعقد الأول لا على المرتهن.

م: (ولو باع الراهن ثم أجر أو رهن أو وهب من غيره وأجاز المرتهن هذه العقود) ش: وهي الإجارة والرهن والهبة م: (جاز البيع الأول) ش: قال تاج الشريعة سماه أولا إن لم يكن بيعا بالنسبة إلى هذه العقود؛ لأنها لا تتأخر عن البيع، ويجوز أن يكون باعه من واحد ثم من آخر ثم باشر هذه العقود وأجاز المرتهن هذه صح البيع الأول دون الثاني لرجحانه بالسبق.

م: (والفرق) ش: أي بين البيع الثاني وبين العقود المذكورة: فإنه بإجازتها يصح العقد الأول وهو البيع، ولم تصح هي وبإجازة البيع الثاني لا يصح البيع الأول، وإن كان سابقا ويصح هو أي الفرق م:(أن المرتهن ذو حظ من البيع الثاني) ش: في المسألة الأولى م: (لأنه يتعلق حقه ببدله

فيصح تعيينه لتعلق فائدته به، إما لا حق له في هذه العقود؛ لأنه لا بدل في الهبة والرهن والذي في الإجارة بدل المنفعة لا بدل العين، وحقه في مالية العين لا في المنفعة، فكانت إجارته إسقاطا لحقه، فزال المانع فنفذ البيع الأول فوضح الفرق. قال: ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه. وفي بعض أقوال الشافعي رحمه الله لا ينفذ عتقه إذا كان المعتق معسرا؛ لأن في تنفيذه إبطال حق المرتهن، فأشبه البيع، بخلاف ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله؛ لأنه لا يبطل حقه معنى بالتضمين، وبخلاف إعتاق المستأجر؛ لأن الإجارة تبقى مدتها إذ الحر يقبلها، أما ما لا يقبل الرهن فلا يبقى

ــ

‌

‌[البناية]

فيصح تعيينه لتعلق فائدته به) ش: وهو زيادة الثمن في البيع الثاني، ولعله يحصله تلك الزيادة له ففي البيع الثاني دون الأول، فيجعل لتعيينه فائدة.

م: (إما لا حق له) ش: أي للمرتهن م: (في هذه العقود) ش: التي ذكرناها م: (لأنه لا بدل في الهبة والرهن والذي في الإجارة بدل المنفعة لا بدل العين، وحقه في مالية العين لا في المنفعة، فكانت إجارته إسقاطا لحقه، فزال المانع) ش: من الثاني م: (فنفذ البيع الأول فوضح الفرق) ش: بالوجه الذي ذكره.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه) ش: وبه قال أحمد والشافعي في قول الشريك والحسن بن صالح، م:(وفي بعض أقوال الشافعي رحمه الله لا ينفذ عتقه إذا كان المعتق معسرا) ش: والحاصل أن للشافعي أقوالا، ولم يذكر المصنف له إلا قولين، فنقول قال الشافعي: في الأصح إن كان الراهن معسرا لا ينفذ، وبه قال أحمد، وإن كان موسرا فينفذ.

وقال الشافعي في قول: لا ينفذ عتقه موسرا كان أو معسرا، وبه قال أبو ثور وعطاء والبتي م:(لأن في تنفيذه) ش: أي في مسألة العتق في الإعسار م: (إبطال حق المرتهن فأشبه البيع) ش: بل أولى؛ لأنه أسرع نفوذا من العتق، حيث جاز من المكاتب دون العتق.

م: (بخلاف ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله؛ لأنه لا يبطل حقه) ش: أي حق المرتهن م: (معنى بالتضمين) ش: يعني أي بتضمين الراهن قيمته.

م: (وبخلاف إعتاق المستأجر) ش: أي العبد المستأجر حيث يجوز م: (لأن الإجارة تبقى مدتها) ش: بالنصب، أي تبقى الإجارة في مدة الإجارة م:(إذ الحر يقبلها) ش: أي لأن الحر يقبل الإجارة، فلا مانع أن يكون العبد المستأجر بعد أن يكون حرا إن بقي في مدة الإجارة إلى أن تنتهي المدة م:(أما ما لا يقبل الرهن فلا يبقى) ش: أراد بما لا يقبل الرهن الحر فإنه لا يجوز رهنه قوله فلا

ولنا: أنه مخاطب أعتق ملك نفسه، فلا يلغو تصرفه بعدم إذن المرتهن، كما إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض، أو أعتق الآبق أو المغصوب ولا خفاء في ملك الرقبة لقيام المقتضى، وعارض الرهن لا ينبئ عن زواله. ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك المرتهن في اليد بناء عليه، كإعتاق العبد المشترك بل أولى؛ لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد فلما لم يمنع الأعلى. لا يمنع الأدنى بالطريق الأولى، وامتناع النفاذ في البيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم، وإعتاق الوارث العبد الموصى برقبته لا يلغو، بل يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله.

ــ

‌

‌[البناية]

يبقى إلى الراهن بالاتفاق.

م: (ولنا: أنه) ش: أي الراهن م: (مخاطب أعتق ملك نفسه، فلا يلغو تصرفه بعدم إذن المرتهن، كما إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض، أو أعتق الآبق) ش: أي العبد الآبق م: (أو المغصوب ولا خفاء في ملك الرقبة لقيام المقتضى) ش: وهو التصرف الصادر عن أهله وهو الحر العاقل البالغ المالك في محله وهو الرقيق المملوك م: (وعارض الرهن لا ينبئ عن زواله) ش: تقريره: أن موجب عقد الرهن إما ثبوت يد الاستيفاء كما قلنا، أو حق البيع كما هو مذهب الشافعي وشيء من ذلك لا يزيل ملك العين. فتبقى العين على ملك الراهن كما كان، وإذا كان باقيا على ملكه وقد أزاله بالإعتاق صح.

م: (ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك المرتهن في اليد بناء عليه كإعتاق العبد المشترك) ش: إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه، فإن نفوذ عتقه في نصيبه أوجب نصيب الشريك حكما ولم تمنع عليه صحة التصرف م:(بل أولى؛ لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد) ش: الذي للمرتهن م: (فلما لم يمنع الأعلى) ش: وهو حقه للملك للشريك عند صحة العتق م: (لا يمنع الأدنى) ش: وهو يد المرتهن م: (بالطريق الأولى) ش: ولا خفاء فيه م: (وامتناع النفاذ) ش: هذا جواب عما يقال: وليس المانع منحصرا فيما يزيل الملك، بل مجرد تعلق الحق مانع، ولهذا منع النفاذ م:(في البيع والهبة) ش: وتقرير الجواب أن امتناع النفاذ في حق المرتهن إنما صلح م: (لانعدام القدرة على التسليم) ش: المشروط لصحة العقدين، ولا قدرة للراهن عليه، بخلاف العتق؛ لأنه شرع لإسقاط الملك والإسقاطات لا تفتقر إلى التسليم.

م: (وإعتاق الوارث) ش: هذا جواب عما تمسك به الشافعي في بعض المواضع وادعى أن إعتاقه لغو صورته: مريض أوصى برقبة عبده لشخص ولا مال له غيره، ثم مات فأعتق الوارث العبد، قال الشافعي لم ينفذ لحق الموصى له، فكذا يجب أن يكون في الرهن، فأجاب بقوله: وإعتاق م: (العبد الموصى برقبته لا يلغو، بل يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله) ش:

وإذا نفذ الإعتاق بطل الرهن لفوات محله، ثم بعد ذلك إن كان الراهن موسرا والدين حالا طولب بأداء الدين؛ لأنه لو طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين فلا فائدة فيه. وإن كان الدين مؤجلا أخذت منه قيمة العبد، وجعلت رهنا مكانه حتى يحل الدين؛ لأن سبب الضمان متحقق، وفي التضمين فائدة، فإذا حل الدين اقتضاه بحقه إذا كان من جنس حقه ورد الفضل. وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين، إلا إذا كان بخلاف جنس حقه؛ لأنه لما تعذر الوصول إلى عين حقه من جهة المعتق يرجع إلى من ينتفع بعتقه وهو العبد؛ لأن الخراج بالضمان.

ــ

‌

‌[البناية]

وأما عندهما فلا إشكال؛ لأنه يعتق في الحال.

م: (وإذا نفذ الإعتاق) ش: هذا راجع إلى أول الكلام، يعني فإذا ثبت تحقق المقتضى وانتفاء المانع نفذ الإعتاق، أي إعتاق الرهن م:(بطل الوهن لفوات محله) ش: وهو كون العبد مملوكا م: (ثم بعد ذلك) ش: أي بعد نفاذ الإعتاق م: (إن كان الراهن موسرا والدين حالا طولب) ش: أي الراهن م: (بأداء الدين؛ لأنه لو طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين، فلا فائدة فيه) ش: لأنه يجب عليه رد الزيادة إذا كانت القيمة أكثر من الدين.

م: (وإن كان الدين مؤجلا أخذت منه) ش: أي من الرهن م: (قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه) ش: أي مكان العبد م: (حتى يحل الدين) ش: بكسر الحاء وضمها جميعا م: (لأن سبب الضمان) ش: وهو العتق م: (متحقق وفي التضمين فائدة) ش: وهو أن يكون الكل رهنا م: (فإذا حل الدين اقتضاه بحقه) ش: يعني يستوفي دينه بقدر حقه م: (إذا كان) ش: أي القيمة م: (من جنس حقه ورد الفضل) ش: أي على الدين على الراهن.

م: (وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين) ش: وفي " شرح الطحاوي " وإن كان الراهن معسرا فللمرتهن أن يستسعى في الأقل من ثلاثة أشياء سواء كان دينه حالا أو إلى أجل وينظر إلى قيمته وقت العتاق وإلى الدين رهن به فيه فيسعى العبد في الأقل من هذه الأشياء الثلاثة، ثم يرجع على الراهن إذا أيسر؛ لأنه قضى دينه مضطرا كالوارث إذا قضى دينا للميت لا يكون متبرعا، ويرجع في التركة كذلك وهاهنا، ويرجع المرتهن أيضا ببقية دينه إن بقي له شيء من دينه.

م: (إلا إذا كان بخلاف جنس حقه) ش: يعني إلا إذا كان الحاصل من سعاية العبد، بخلاف جنس حق المرتهن فإنه لا يقضي به دينه، بل يدل به جنس حقه ويقضي به دينه م:(لأنه) ش: هذا دليل على وجوب السعاية على العبد م: (لما تعذر الوصول إلى عين حقه) ش: أي حق المرتهن م: (من جهة المعتق يرجع إلى من ينتفع بعتقه وهو العبد؛ لأن الخراج بالضمان) ش: الخراج ما خرج من

قال رضي الله عنه: وتأويله إذا كانت القيمة أقل من الدين، أما إذا كان الدين أقل نذكره إن شاء الله تعالى ثم يرجع بما سعى على مولاه إذا أيسر لأنه قضى دينه، وهو مضطر فيه بحكم الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه، بخلاف المستسعى في الإعتاق؛ لأنه يؤدي ضمانا عليه؛ لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق عنده، وعندهما لتكميله، وهنا يسعى في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه، فصار كمعير الرهن. ثم أبو حنيفة رحمه الله أوجب السعاية في المستسعى المشترك في حالتي اليسار والإعسار،

ــ

‌

‌[البناية]

غلة الأرض أو الغلام دينه الخراج بالضمان، يعني الغلة سبب إن ضمنه.

م: (قال رضي الله عنه) ش: أي المصنف رحمه الله: م: (وتأويله) ش: أي تأويل قول القدوري سعى العبد في قيمته م: (إذا كانت القيمة أقل من الدين) ش: لأنه إذا كان الدين أقل من القيمة سعى في الدين. ونبه عليه بقوله: م: (أما إذا كان الدين أقل نذكره إن شاء الله تعالى) ش: يريد به ما نذكره عن قريب في استيلاد الأمة المرهونة بقوله بخلاف العتق حيث يسعى في الأقل من الدين ومن القيمة م: (ثم يرجع) ش: أي العبد م: (بما سعى على مولاه إذا أيسر) ش: أي المولى م: (لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه بحكم الشرع، فيرجع عليه بما تحمل عنه) ش: وقد مر الكلام فيه عن قريب.

م: (بخلاف المستسعى في الإعتاق) ش: يعني بخلاف العبد المشترك بين اثنين إذا أعتق أحدهما نصيبه فاستسعى، والساكت لا يرجع بما سعى على المعتق م:(لأنه يؤدي ضمانا عليه) ش: هذه إشارة إلى بيان الفرق بين العبد المرهون يسعى في رقبته تخلصت ويقضي دينا على الراهن فلهذا يرجع عليه، والمستسعى في الإعتاق يسعى في تخليص رقبته من الرق وهو منفعة خالصة له، فلهذا لا يرجع، أشار إليه بقوله " لأنه "، أي لأن المستسعى يؤدي ضمان ما عليه لأنه يؤدي الضمان عن نفسه لأنه أصل فيه م:(لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق عنده) ش: أي عند أبي حنيفة، يعني سعيه لأجل عتقه.

م: (وعندهما) ش: أي وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -: م: (لتكميله) ش: أي لتكميل العتق؛ لأنه كان في عتقه نقصان؛ لكونه مطالبا بالسعاية، فإذا أداها كمل العتق نظرا للعبد، ولكنه لما كان أصلا في الضمان جاز أن لا يرجع على غيره، وهنا، أي في حكم العبد المرهون م:(وهنا يسعى في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه، فصار كمعير الرهن) ش: يعني أن الرهن بالاستعارة إذا عجز عن فكاك الرهن فأفتكه المعير رجع بذلك على الراهن المستعير؛ لأنه قضى دينه مضطرا.

م: (ثم أبو حنيفة رحمه الله أوجب السعاية في المستسعى المشترك في حالتي اليسار والإعسار،

وفي العبد المرهون شرط الإعسار؛ لأن الثابت للمرتهن حق الملك، وأنه أدنى من حقيقته الثابتة للشريك الساكت، فوجبت السعاية هنا في حالة واحدة إظهارا لنقصان رتبته، بخلاف المشترى قبل القبض إذا أعتقه المشتري حيث لا يسعى للبائع إلا رواية عن أبي يوسف رحمه الله والمرهون يسعى لأن حق البائع في الحبس أضعف؛ لأن البائع لا يملكه في الآخرة، ولا يستوفى من عينه، وكذلك يبطل حقه في الحبس بالإعارة من المشتري، والمرتهن ينقلب حقه ملكا، ولا يبطل حقه بالإعارة من الراهن حتى يمكنه الاسترداد، فلو أوجبنا

ــ

‌

‌[البناية]

وفي العبد المرهون شرط الإعسار؛ لأن الثابت للمرتهن) ش: في الرهن م: (حق الملك) ش: لا حقيقة الملك، وذلك بثبوت يد الاستيفاء م:(وأنه) ش: أي وأن الثابت للمرتهن م: (أدنى من حقيقته) ش: أي حقيقة الملك م: (الثابتة للشريك الساكت) ش: فإذا كان كذلك م: (فوجبت السعاية هنا في حالة واحدة) ش: وهي حالة الإعسار م: (إظهارا لنقصان رتبته) ش: أي رتبة حق المرتهن عن رتبة الشريك الساكت.

م: (بخلاف العبد المشترى قبل القبض) ش: يعني بخلاف العبد المشترى قبل قبضه م: (إذا أعتقه المشتري) ش: وهو مفلس م: (حيث لا يسعى البائع) ش: يعني ليس للبائع؛ ولأنه استسعاء بقدر الثمن وإن كان هو محبوسا عنده قبل التسليم بالثمن؛ لأن للبائع مجرد الحبس، وإذا فات بخروجه عن كونه محلا للحبس بالعتق بطل أصلا وبقي حقه مطالبة المشتري بالثمن فحسب م:(إلا رواية عن أبي يوسف رحمه الله والمرهون يسعى) ش: أنه يسعى إذا كان المشتري معسرا.

وقال الناطفي في " الأجناس " وقال أبو يوسف في " نوادر هشام " يسعى العبد الراهن، وهذا الذي ذكره لبيان الفرق بينه وبين المبيع المستوفى قبل القبض م:(لأن حق البائع في الحبس أضعف؛ لأن البائع لا يملكه في الآخرة) ش: وقال تاج الشريعة رحمه الله: قوله: " لأن البائع لا يملكه في الآخرة " يعني إلا أن يملك ملكا يزيل اليد المتقومة وهي اليد الثابتة بالحبس " بخلاف يد المرتهن لأنه يملك ملكا يؤيد المتقوم، أي عند الاستهلاك، بل ينفسخ البيع بخلاف الرهن. م:(ولا يستوفي من عينه) ش: أي ولا يستوفي البائع من عين الرهن، لا يتعلق استيفاؤه بهذا المحل وإنما يثبت له حق الحبس ليستوفي من محل آخر م:(وكذلك يبطل حقه) ش: أي حق البائع م: (في الحبس بالإعارة من المشتري، والمرتهن ينقلب حقه ملكا) ش: في حالة الهلاك.

بيانه: إذا هلك الرهن عند المرتهن يملك بدينه مضمونا بالأقل من قيمته ومن قيمة الدين، فيكون المرتهن مالكا لذلك الأقل من مالية الرهن، فأما حق البائع فلا يصير ملكا له من جهة المشتري أصلا.

م: (ولا يبطل حقه) ش: أي حق المرتهن م: (بالإعارة من الراهن حق يمكنه الاسترداد، فلو أوجبنا

السعاية فيهما لسوينا بين الحقين، وذلك لا يجوز. ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال له: رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم أعتقه تجب السعاية عندنا، خلافا لزفر رحمه الله هو يعتبره بإقراره بعد العتق، ونحن نقول: أقر بتعلق الحق في حال يملك التعليق فيه لقيام ملكه فيصح، بخلاف ما بعد العتق؛ لأنه حال انقطاع الولاية. قال: ولو دبره الراهن صح تدبيره بالاتفاق، أما عندنا: فظاهر، وكذا عنده؛ لأن التدبير لا يمنع البيع على أصله. ولو كانت أمة فاستولدها الراهن صح الاستيلاد بالاتفاق؛ لأنه يصح بأدنى الحقين، وهو ما للأب في جارية الابن فيصح بالأعلى.

ــ

‌

‌[البناية]

السعاية فيهما) ش: أي في المبيع المعتق قبل القبض وفي المرهون المعتق م: (لسوينا بين الحقين) ش: أي من حق البائع وهو ضعيف، وبين حق المرتهن وهو قوي م:(وذلك لا يجوز) ش: أي جعل التسوية بينهما لا يجوز مع وجود الفارق، وفي " المبسوط " هذا أمر يأباه العقل.

م: (ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال له: رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم أعتقه تجب السعاية) ش: ثم أعتق المولى المقر بالرهن والحال أنه معسر لزم العبد السعاية م: (عندنا؛ خلافا لزفر رحمه الله) ش: فعنده لا تجب السعاية م: (هو) ش: أي زفر رحمه الله م: (يعتبره) ش: أي يقيسه م: (بإقراره) ش: أي بإقرار المولى بذلك م: (بعد العتق) ش: والجامع وجود الإقرار.

م: (ونحن نقول: أقر بتعلق الحق) ش: وهو أداء السعاية م: (في حال يملك التعليق فيه) ش: أي يملك تعلق الدين برقبته م: (لقيام ملكه) ش: من رقبته م: (فيصح، بخلاف ما بعد العتق؛ لأنه حال انقطاع الولاية) ش: لأنه لا ولاية لها بعد العتق فلا يصح.

م: (قال) ش: أي المصنف، ذكره تفريعا على مسألة القدوري وقد ذكرها الكرخي في " مختصره ": م: (ولو دبره) ش: العبد المرهون م: (الراهن صح تدبيره بالاتفاق، أما عندنا فظاهر) ش: لأنه يملك إعتاقه ويملك تدبيره بالطريق الأولى م: (وكذا عنده) ش: أي عند الشافعي رحمه الله م: (لأن التدبير لا يمنع البيع على أصله) ش: لأن بيع المدبر يجوز عنده، وبه قال مالك وأحمد - رحمهما الله - ونص الشافعي رحمه الله على أن التدبير موقوف، فإن حلف تركه قضى الدين وعتق المدبر بالتدبير، وقال بعض أصحابه إن التدبير مبني على عتق المرهون.

م: (ولو كانت أمة) ش: أي ولو كانت المرهونة أمة م: فاستولدها الراهن) ش: أي ولدت فادعاه المولى م: (صح الاستيلاد بالاتفاق) ش: وبه قال مالك وأحمد - رحمهما الله - سواء كان الراهن موسرا أو معسرا، وللشافعي رحمه الله فيه أقوال مذكورة في الإعتاق، م:(لأنه) ش: أي لأن الاستيلاد م: (يصح بأدنى الحقين، وهو) ش: أي أدنى الحقين م: (ما للأب) ش: أي الذي يثبت للأب م: (في جارية الابن) ش: إذا استولدها؛ لأنه يملكها قبل الرهن، وهو أدنى الحقين؛ لأن أعلاهما حق الابن؛ لأنه مالك حقيقة، فإذا ثبت الاستيلاد الأدنى م:(فيصح بالأعلى) ش:

وإذا صحا خرجا من الرهن، لبطلان المحلية، إذ لا يصح استيفاء الدين منهما، فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما على التفصيل الذي ذكرناه في الإعتاق. وإن كان معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم الولد في جميع الدين؛ لأن كسبهما مال المولى، بخلاف المعتق حيث يسعى في الأقل من الدين ومن القيمة؛ لأن كسبه حقه، والمحتبس عنده ليس إلا قدر القيمة، فلا يزاد عليه، وحق المرتهن بقدر الدين فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان بما يؤديان على المولى بعد يساره؛ لأنهما أدياه من مال المولى والمعتق يرجع؛ لأنه أدى ملكه عنه، وهو مضطر على ما مر. وقيل: الدين إذا كان مؤجلا يسعى المدبر في قيمته قنا؛ لأنه عوض الرهن حتى تحبس مكانه، فيتقدر بقدر العوض، بخلاف ما إذا كان حالا لأنه يقضى به الدين. ولو أعتق الراهن المدبر وقد قضى عليه بالسعاية أو لم يقض لم يسع إلا بقدر القيمة؛ لأن كسبه بعد العتق ملكه، وما أداه قبل العتق لا يرجع به على مولاه؛ لأنه أداه من مال المولى. قال: وكذلك لو استهلك الراهن الرهن

ــ

‌

‌[البناية]

بالطريق الأولى م: (وإذا صحا) ش: أي الاستيلاد والتدبير م: (خرجا من الرهن لبطلان المحلية، إذ لا يصح استيفاء الدين منهما) ش: " وبه قال مالك وأحمد - رحمهما الله -.

وعند الشافعي رحمه الله مدبرا، وبه قال مالك وأحمد - رحمهما الله - وعند الشافعي م:(فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما على التفصيل الذي ذكرناه في الإعتاق) ش: يعني إن كان الدين حالا طولب بأداء الدين في الحال، وإن كان مؤجلا فقيمته يكون رهنا مكانه.

م: (وإن كان الراهن معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم الولد في جميع الدين؛ لأن كسبهما مال المولى، بخلاف المعتق، حيث يسعى في الأقل من الدين ومن القيمة؛ لأن كسبه) ش: أي كسب المعتق م: (حقه والمحتبس عنده) ش: أي عند المعتق م: (ليس إلا قدر القيمة، فلا يزاد عليه) ش: أي على قدر القيمة م: (وحق المرتهن بقدر الدين، فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان بما يؤديان على المولى بعد يساره؛ لأنهما أدياه من مال المولى والمعتق يرجع؛ لأنه أدى ملكه عنه) ش: أي عن المولى م: (وهو مضطر على ما مر) ش: فيما مضى في هذا الكتاب.

م: (وقيل: الدين) ش: فقوله في " الإيضاح " م: (إذا كان مؤجلا) ش: وفي أكثر النسخ الدين إذا كان مؤجلا م: (يسعى المدبر في قيمته) ش: أي من حيث كونه م: (قنا لأنه عوض الرهن حتى تحبس مكانه، فيتقدر بقدر العوض، بخلاف ما إذا كان حالا؛ لأنه يقضى به الدين. ولو أعتق الراهن المدبر وقد قضى عليه بالسعاية أو لم يقض لم يسع إلا بقدر القيمة؛ لأن كسبه بعد العتق ملكه، ما أداه قبل العتق لا يرجع به على مولاه؛ لأنه أداه من مال المولى) .

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وكذلك لو استهلك الراهن الرهن) ش: وهو عطف على قوله فإن كان الدين حالا طولب بأداء الدين، وإن كان مؤجلا إلى آخره، كذا قاله الأترازي. وقال

لأنه حق محترم مضمون عليه بالإتلاف، والضمان رهن في يد المرتهن لقيامه مقام العين. فإن استهلكه أجنبي فالمرتهن هو الخصم في تضمينه، فيأخذ القيمة وتكون رهنا في يده؛ لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه، والواجب على هذا المستهلك قيمته يوم هلك، فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم رهن ألفا غرم خمسمائة، وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة، فصار الحكم في الخمسمائة الزيادة كأنها هلكت بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض لا يوم الفكاك؛ لأن القبض السابق مضمون عليه؛ لأنه قبض استيفاء، إلا أنه يتقرر عند الهلاك. ولو استهلكه المرتهن والدين مؤجل غرم القيمة؛ لأنه أتلف ملك الغير، وكانت رهنا في يده حتى يحل الدين؛ لأن الضمان بدل العين فأخذ حكمه. وإذا حل الدين وهو على صفة القيمة استوفى المرتهن منها قدر حقه؛ لأنه

ــ

‌

‌[البناية]

الأكمل قوله: " وكذلك لو استهلك الراهن الرهن " معطوف على قوله: " فإن كان موسرا ضمن قيمتها "، وكذلك قاله الكاكي.

وقال تاج الشريعة قوله وكذلك إذا استهلك الراهن الرهن، يعني أن حكم الاستهلاك حكم الإعتاق على التفصيل المذكور م:(لأنه) ش: أي لأن الرهن م: (حق محترم مضمون عليه) ش: أي على الراهن م: (بالإتلاف والضمان رهن في يد المرتهن لقيامه مقام العين، فإن استهلكه أجنبي فالمرتهن هو الخصم في تضمينه) ش: " وقال الشافعي وأحمد - رحمهما الله -: الراهن هو الخصم في تضمينه؛ لأنه مالكه.

قلنا: المرتهن أحق في البدل، وهو عين الرهن، فيكون أحق ببدله وبالخصومة وبالاسترداد م:(فيأخذ القيمة) ش: أي المرتهن يأخذها م: (وتكون رهنا في يده؛ لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه، والواجب على هذا المستهلك) ش: يعني الأجنبي م: (قيمته يوم هلك) ش: أي يوم الاستهلاك، وإنما قيد بقوله على هذا المستهلك احترازا عن استهلاك المرتهن، فإن عليه قيمته يوم قبضه كما يجيء، وكذلك أي الهلاك يعتبر قيمته يوم القبض لا يوم الهلاك.

م: (فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم رهن ألفا غرم خمسمائة وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة، فصار الحكم في الخمسمائة الزيادة كأنها هلكت بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض لا يوم الفكاك؛ لأن القبض السابق مضمون عليه؛ لأنه قبض استيفاء، إلا أنه يتقرر عند الهلاك، ولو استهلكه المرتهن والدين مؤجل) ش: أي والحال أن الدين مؤجل م: (غرم القيمة؛ لأنه أتلف ملك الغير وكانت رهنا في يده حتى يحل الدين؛ لأن الضمان بدل العين فأخذ حكمه. وإذا حل الدين وهو على صفة القيمة) ش: أي في الجنسية والجودة م: (استوفى المرتهن منها قدر حقه؛ لأنه