‌ حفر في ملك مشترك: - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٥٦

موجب للضمان، فلا يزول حكمه بالإبراء كسائر الأسباب، ولأن حصول الضمان به لكونه تعدى بحفره، والإبراء لا يزيل ذلك؛ لأن ما مضى لا يمكن تغييره عن الصفة التي وقع عليها؛ ولأن وجوب الضمان ليس يحق للمالك الإبراء منه كما لو أبرأه غير المالك؛ ولأنه إبراء مما لم يجب، فلم يصح، كالإبراء من الشفعة قبل البيع. ا. هـ

والراجح: هو الأول؛ ذلك لأننا عرفنا أن المالك لو علم بالتعدي بالحفر ورضي ببقاء البئر أو منع الحافر المتعدي من طمها زال الضمان، ولأن هذا الإبراء حاصل قبل حصول السقوط في البئر فكأنه أذن له بالحفر أو أذن بالإبقاء فلا يضمن. والله أعلم. وقد علمت رأي الشافعية في المسألة آنفا.

(35)

‌

‌ حفر في ملك مشترك:

إذا حفر إنسان بئرا في ملك مشترك بينه وبين شريكه بدون إذن شريكه فهلك به إنسان ضمن الحافر فقط، لأنه متعد بالحفر في ملكه وفي غير ملكه من غير إذن المالك الآخر وهو الشريك. بهذا قال الحنابلة والشافعية، ونقل ابن قدامة عن أبي حنيفة أنه يضمن ما قابل حصة شريكه ولا يضمن ما قابل حصته، لأنه لم يتعد في الحفر بحصته.

والراجح: إذا أردنا أن نرجح رأيا في هذه المسألة نقول: