‌فروق كتاب الطلاق - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الطلاق

(1)

364 -

وإنما يجبر المطلق في الحيض على الرجعة، ولا يجبر المطلق في الطهر (2) الذي (مس)(3) فيه (على الرجعة)(4)، وفي كلا الموضعين ممنوع من الطلاق (5)؛ لأن المطلق (6) في الحيض أدخل الضرر على المرأة (7) بتطويل العدة عليها، فعوقب بالارتجاع، وهذا المعنى مفقود في الطلاق في الطهر الذي مس فيه؛ لأنه لم يطول عليها به عدة؛ لأنها تعتد به قرءًا كاملًا.

365 -

وإنما يطلق على المولى في الحيض، ولا يطلق فيه على العنين والمعسر بالنفقة (8)، ولا يلاعن فيه من قذف زوجته؛ لأن المولى إذا لم يطلق عليه زيد فيما أحل الله (له)(9)، وذلك مما لا سبيل إليه.

366 -

وإنما قال ابن القاسم (10) في الذي يقول إن تزوجت فلانة فهي طالق، وهي عليّ كظهر أمي، أنه إن تزوجها وقع عليه الطلاق والظهار (11) معًا، وإذا قال

لامرأته أنت طالق ثلاثًا وأنت عليّ كظهر أمي يلزمه الطلاق ولا يلزمه الظهار، لأن الأول (1) لم يجب عليه شيء بنفس (2) نطقه بالطلاق والظهار، وإنما وجب عليه ما أوجبه على نفسه منهما بنفس تزوجه إياها، فوجب ألا يقدم أحدهما على صاحبه وأن يقعا (3) عليه معًا؛ لأنه أوجبهما على نفسه معا بشرط تزوجه، بخلاف الثاني، فإِنه يلزمه الطلاق بنفس تلفظه (4) به، فتصير بائنة منه بتمام فراغه من قوله أنت طالق ثلاثًا دون مهلة، فيصير قوله عقب ذلك وأنت عليّ كظهر أمي فيمن قد بانت منه فلا يلزمه.

367 -

وإنما يلزم الطلاق في قول الرجل إن تزوجت فلانة فهي طالق، ولم يلزمه إسقاط الشفعة في قول الرجل إن اشترى فلان فقد أسقطت عنه الشفعة؛ لأن الطلاق حق لله عز وجل لا يملك المطلق رده إذا وقع، ولا يستطيع الرجوع فيه برضى المرأة المطلقة؛ إذ ليس ذلك بحق (5) لها فيلزم بعد النكاح، كما ألزمه نفسه قبل النكاح، وإسقاط الشفعة ليس بحق لله عز وجل وإنما هو حق له قبل المشتري فيصح له الرجوع فيه برضاه، فلا يلزم (له)(6) إلا بعد وجوبه له عليه. قاله بعض الشيوخ.

368 -

وإنما لزم (7) تعليق (8) الطلاق بالأجنبية، ولم يلزم تعليق التحريم بها؛ لأن الشرع ورد بحل العصمة بالطلاق دون الحرام، والحرام ملحق بالطلاق مقيس عليه؛ إذ هو بمعناه عند من يراه طلاقًا، فيطرد الطلاق في جميع وجوهه لكونه أصلًا متفقًا عليه، ويقتصر (9) بالحرام على العصمة الحاصلة دون غيرها،

لكونها فرعًا مختلفًا (1) فيه. قاله ابن العربي رحمه الله (2)، (وفيه نظر. انظر مسألة الستور)(3).

369 -

وإنما يلزمه الطلاق عاجلًا في قوله أنت طالق يوم أموت (4)، ولم يحمله على ما بعد الموت، وقالوا إذا قال لعبده أنت حر يوم أموت أنه يحمل على قوله بعد أن أموت، ثم ينظر إما أن يكون وصية أو تدبيرًا، وإن لم تكن له نية فهي وصية عند ابن القاسم وتدبير عند أشهب (5)، فيلزم (6) على هذا أن يكون الحكم في الطلاق بمنزلة أنت طالق بعد موتي؛ لأن الطلاق لو حمل على ما بعد الموت لم يكن في ذلك فائدة، إذ لا يقع الطلاق بعد الموت بخلاف العتق.

370 -

وإنما حنث إذا حلف على الغيب، ويقضي عليه على المعروف (7)، ولا يقضي في الشك، بل يؤمر ولا يجب (8)؛ لأن الحالف على الغيب تعمد الكذب، وليس كذلك الشاك في الطلاق.

371 -

وإنما قالوا إذا قال كل امرأة أتزوجها (طالق)(9) إلا من قبيلة كذا أو (من)(10) بني فلان أو من قرية بعينها أن الطلاق يلزمه إلا أن يكون المعنى من القبيلة أو القرية ليس فيها ما يتزوج لصغر القرية وقلة القبيلة فلا تلزمه اليمين (11)، وإذا قال كل امرأة أتزوجها من قبيلة كذا أو من قرية كذا أن ذلك يلزمه، سواء

كانت القبيلة قليلة أو كثيرة، وكذلك القرية، وفي كلا الموضعين اليمين معلقة بهما (1)؛ لأن اليمين في الأول سد (2) المكلف بها على نفسه باب الإِباحة (3)، وكل ما سد (2) باب الإِباحة (3) ساقط" (4) في نظر الشرع، وكان كمن (5) عم النساء كلهن، (ولما)(6) لم يسد (7) على نفسه في الثانية باب الإِباحة (3) لزمته، (والله أعلم)(8).

372 -

وإنما قالوا إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق لم يلزمه طلاق، وكان له أن يتزوج (9)، وإذا قال كل امرأة أتزوجها فأمرها بيدها لزمه ذلك، وفي كلا الموضعين طلاق؛ لأن (10) الأول قد سد (2) على نفسه باب الإِباحة (3)(فلم يلزمه، ولا كذلك في الثانية؛ لأنه لم يسد على نفسه باب الإِباحة)(6) لجواز أن تختاره المرأة على الطلاق دون الآخر (11).

373 -

وإنما قالوا إذا حلف بعتق عبده ليضربنه (12) لأجل سماه، فادعى ضربه عند حلول الأجل وأكذبه العبد أن القول قول السيد، وإذا حلف بالطلاق ليقضين (13) فلانًا حقه لأجل سماه، فادعى عند حلول الأجل القضاء فأكذبه رب الحق أنه لا يقبل قوله، وفي كلا الموضعين هو مدع لإِسقاط اليمين مع كون الحق تعلق بغيره (14) أعني الطلاق والعتاق في كل منهما (15)؛ لأن العادة

جارية بأن السيد يضرب عبده أي وقت شاء من غير إشهاد، فإِذا ادعى فعله قبل قوله، أصله إذا ادعى العبد العتق والسيد منكر، وليس كذلك قضاء الحق؛ لأن العادة جارية باطراد الإِشهاد، ألا ترى أن من أمر رجلًا أن يدفع مالًا إلى رجل فادعى أنه دفعه (1) إليه والمبعوث (إليه)(2) منكر، فعلى الدافع البينة وإلا ضمن.

374 -

(وإنما)(3) قالوا فيمن التزم لزوجته أن كل امرأة يتزوجها عليها طالق، فطلقها طلقة بائنة ثم تزوج غيرها بعد بينونتها ثم راجع الأولى أن الداخلة تطلق عليه (4) ولو ادعى نية، ولو قال كل امرأة أتزوجها ما عاشت فلانة طالق، فطلق فلانة طلاقًا بائنًا وأراد أن يتزوج غيرها، وقال نويت بقولي ما عاشت (5) ما دامت تحتي أن له نيته (6) ، لأن دعوى النية مخالف لظاهر (7) القصد في مسألة (كل امرأة أتزوجها، وليس كذلك في مسألة)(2) ما عاشت (8) لحصول الموافقة.

تنبيه: قول أبي إبراهيم (9): قال ابن رشد: معنى هذه المسألة أنه قامت عليه بذلك بينة، فلم ينوه، وتلك لم تقم عليه بينة، لم يذكره ابن رشد رحمه الله في أجوبته إلا (10) في غير هذه، والله أعلم.

375 -

وإنما نفع (1) الاستثناء بمشيئة الله تعالى في اليمين بالله على مستقبل. ولم ينفع في الطلاق والعتاق (2)؛ لأن لفظ الطلاق بمجرده يوجب الطلاق، فلا يرتفع بالاستثناء (3)، بخلاف اليمين بالله تعالى فإنه لا يتعلق بها (4) حكم. قاله الأكثر (5). وأيضًا تأخر (6) الاستثناء عن الطلاق مع وقوعه بلفظه كاستثناء علق بماض فيسقط (7) كسقوطه في تعلقه به في اليمين (8) باللهِ (تعالى)(9). قاله البغداديون. وأيضًا مدلول الطلاق حكم شرعي فقط فاستحال تعليقه (10) لقدمه (11)، ومدلول اليمين بالله (تعالى)(9) فعل أو كف (12) عنه، فصح تعليقه بحدوثه. قاله ابن عرفة، وزعم أنه الأقرب.

376 -

وإنما لم يلزمه الطلاق في قوله أنت طالق إلا أن يشاء زيد على المشهور، كقوله أنت طالق إن شاء زيد، ولزمه (13) على المشهور في قوله أنت طالق إلا أن يبدو لي؛ (لأن التهمة في قوله إلا أن يبدو لي)(14) متضمنة قوته (15)، ولا كذلك في إلا أن يشاء زيد، فإِنه لا يتهم على ذلك.

تنبيه: قول ابن عبد السلام: الفرق بينهما (أنّ)(14) إلا أن يشاء زيد يمكن رده إلى الشرط، بخلاف إلا أن يبدو لي في غاية السقوط؛ لأنه كما يمكن

رد (1) إلا أن يشاء زيد إلى الشرط، فكذلك (يمكن)(2) رد إلا أن يبدو لي إلى الشرط، وهو إن بدا لي، والله أعلم.

377 -

وإنما قال في الكتاب (3): إذا شك في طلاق (زوجته)(2) لم يلزمه طلاقها، وإذا شك هل طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثًا فهي ثلاث؛ لأن الشاك في طلاق زوجته على (يقين من)(2) ثبات عصمته عليها فلا يبطل ذلك اليقين ما حدث (من شك في طلاقها، والذي أيقن بالطلاق وشك في عدده قد تيقن بحصول الثلم (4) في النكاح وأن) (2) هناك تحريمًا وقع لا يرفعه إلا الرجعة إن كانت مدخولًا (5) بها، أو عقد النكاح إن كانت غير مدخول بها، وتلك الرجعة أو العقد مشكوك فيه هل قوله أم لا؟ فترك على ما أيقن من وقوع التحريم فيها بالطلاق، ولم تبح بالرجعة ولا بالعقد لوجود الشك فيهما (6)، قاله ابن محرز.

378 -

وإنما قال في المدونة (7): إن قال لها وهي حائض إذا طهرتِ فأنت طالق تطلق عليه الآن، ويجبر على الرجعة مع أنه يمنع الطلاق في الحيض بدءًا، وهو إنما علقه بوقت يجوز فيه الطلاق؛ لأن النكاح إلى أجل محرم بالإِجماع، ووجدنا الطلاق إلى أجل يضاهيه (8)، فوجب أن يعجل عليه الطلاق، إذ لا يجوز أن يستمتع بها إلى أجل آت على كل حال، فكأنه أوقعه في الحيض. قاله بعض الشيوخ.

379 -

وإنما قال في المدونة (9) فيمن حلف بالطلاق فلم يدر (10) أحنت أم لا (أنه)(2)

يؤمر بالفراق ولا يقضي عليه، وقال (في)(1) الذي حلف بطلاق زوجته إن كلم فلانًا، ثم شك بعد ذلك فلم يدر أكلمه (2) أم لا أن زوجته تطلق عليه، فظاهره أنه على الجبر؛ لأن الأولى بيمين على مستقبل، والثانية يمين على ماض، والعصمة (3) مشكوك فيها، فوجب أن يفرق بينها (4) وبين الزوج، والأولى لم يشك في العصمة في حال إنفاذ) (5) اليمين، وإنما طرأ الشك بعد تحقق صحة العصمة وشك هل حنث أم لا. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير رحمه الله.

تنبيه: في هذا الفرق نظر؛ لأن صحة أصل العصمة متيقن في الصورتين، وقوله في الثانية أنه يمين على ماضٍ لا نسلمه بل الظاهر أنه على مستقبل؛ لأن الفقهاء جعلوا يمينه إن فعلت من قبيل ما فيه الكفارة، ولا مدخل للكفارة في الماضي، وأما المسألة الأولى فمحتملة للماضي والمستقبل والله (تعالى)(6) أعلم.

380 -

وإنما أمره في الكتاب (7) بفراق أهله إذا لم يدر أحنث أم لا، ولم يأمره إذا شك هل طلق امرأته أو لم يطلقها؛ لأن من شك هل حنث أم لا قد أيقن باليمين، ولليمين تأثير (8) في المحلوف عليها، وذلك لأنها إحدى (جنبتي (9) الطلاق؛ لأن الطلاق يتردد حكمه فيها لمجموع الأمرين اللذين هما الحنث والحلف) (1)، فإِذا أيقن بالحلف وشك في الحنث (10) كان ذلك أقوى وأولى

في لزوم الطلاق ممن (1) شك هل طلق أو لم (2)(يطلق)(3)؛ لأن هذا لم يتيقن أمرًا، وكذلك لو (4) أنه تيقن بالحنث وشك في الحلف لأمرناه في الفتيا (5) بالطلاق لحصول إحدى جنبتي (6) الطلاق وهو الحنث، ولشكه (7) في الجنبة (8) الأخرى، ولذلك شبه في الكتاب من حلف فشك في الحنث بمن أيقن بالحنث (9) ولم يدر بأي يمين حلف، وذلك (في)(10)(حق)(11) كل يمين، كمن شك فلم يدر أحلف أو لم يحلف. قاله ابن محرز. (قال) (12): وهذا (13) الذي ذكرت (14) على أصل البغداديين من أصحابنا، وهو اختيارهم فيمن شك في الحدث بعد حصول الطهارة.

تنبيه: (15) قد مر الفرق (16) بين تيقن العصمة والشك في الطلاق، وتيقن الطهارة والشك في الحدث في فروق كتاب الطهارة فأغنى ذلك عن إعادته هنا، وبالله التوفيق (17).

381 -

وإنما اتهم بطلاق زوجته في المرض (في ميراث زوجته)(18) ولم يتهم في

صداقها فجعل لها الميراث كاملًا ولم يجعل لها إذا طلق قبل الدخول في مرضه إلا نصف الصداق؛ لأن الميراث إنما اتّهم فيه؛ لأنه حق من حقوق الله تعالى وفرض من فروضه، فلو سوغ له الطلاق في مرضه لكان ذلك ذريعة إلى مخالفة حكم الله تعالى وإسقاط فرضه وهو ما (1) يختص وجوبه بالموت، فقديت التهمة على المطلق عند حضور سببه، والصداق أمر يجب بحكم المعاوضة والتراضي على قدره، وليس جميعه مقدرًا بفرض الله تعالى، وإنما مجراه فيما يزيد على ربع دينار مجرى حقوق الآدميين من الديون وغيرها، فلم يحافظ عليه بتهمة الزوج كما يحافظ على الميراث؛ لأن الناس اختلفوا في وجوب الصداق فمنهم (من) (2) يقول: نصفه واجب بعقد النكاح، والنصف الآخر مترقب، (وسيتقرر وجوبه بأحد أمرين، إما الدخول أو الموت، ومنهم من يقول جميعه مترقب)(3)، ومنهم (4) من يقول:(بل)(5) جميعه واجب بالعقد، وله أن يسقط بالطلاق نصفه، فعلى (هذا (1) 3) القول الذي يرى أن الصداق (قد كان)(6) واجبًا بعقد النكاح وأن للزوج إسقاط نصفه بطلاقه (7)، لا تهمة عليه في الطلاق في المرض؛ لأنه حق له لم يزل بيده منذ ترتب (8) الصداق بوجوبه، وإنما استمر في طلاقه في المرض على ما كان له من الحق قبل، ولم يتصور فيه ما يتصور في الميراث من التهمة؛ لأن الميراث إنما يجب بالموت فاتهم على (الهروب)(9) من ذلك الوجوب بحضور سبب الموت وهو المرض، والصداق قد كان واجبًا منذ عقد النكاح إلا أن للزوج حقًّا في إسقاط نصفه بالطلاق، فإِنما استمر في المرض على

ما تقرر له من الحق قبله، وعلى القولين في ترقب الوجوب في جميعه أو نصفه، ليس وجوبه مقصورًا على الموت فيتهم فيه كتهمته في الميراث. ونحن إنما نتهم المطلق في الأحكام التي تختص بالموت دون ما يشترك فيها غيره من الأصدقة وغيرها، فلا يلزمها (1) ما لم يلتزم عليه. (ويبين)(2) عن صحة هذه الطريقة أن الوارث إذا قتل موروثه عمدًا منع (3) من ميراثه، ولو أنه قتل زوج أمته أو زوج وليته قبل الدخول بها لكمل لها الصداق كاملًا، ولم تكن التهمة تمنعه من (4) تكملة الصداق كما منعته الميراث، فدل (على)(5) أن التهمة إنما تعتبر فيما يختص بالموت من الأحكام دون ما يشترك مع غيره. قال جميعه ابن محرز.

382 -

وإنما قال في الكتاب: (إن قال)(6) حكمة طالق، وله زوج وجارية تسميان كذلك، وقال إنما أردت بهذا القول جاريتي، وجاء مستفتيًا أنه يصدق، وقال فيمن حلف للسلطان بطلاق امرأته (7)، ثم قال كنت أردت امرأة كانت في عصمتي أنه لا يصدق، وإن (8) جاء مستفتيًا، وكلاهما (9) قد قصد اللغز على زعمه (10)، فإِما أن يصدقهما جميعًا أو لا يصدقهما؛ لأن الذي قال حكمة طالق، وقال (11) أردت جاريتي، فجاريته تسمى حكمة في الحال، فألغز بإِيقاعه الطلاق عليها فسوغ له اللغز في ذلك؛ إذ (12) لم يكن في لفظه

ما يمنع (منه)(1)، وأما الذي قال امرأتي طالق، وقال (2) أردت امرأة كانت (لي)(3)، وقد ماتت (4) أو طلقها (5)، فتلك المرأة لا يقع عليها الاسم بأنها زوجته في الحال، فلم يصدق فيما ادعاه من اللغز بها، لما كان لفظه لا يتناولها: والله أعلم. قاله ابن محرز.

383 -

وإنما قال ابن القاسم: إذا ماتت المرأة فشهدوا أن الزوج كان طلقها البتة لا يرثها، وإذا مات هو ورثته (6)؛ لأن الحكم بالطلاق (لا)(3) يتصور على ميت، وإنما يتصور على الحي، فإِذا كان الزوج هو الميت فحكم عليه بالطلاق وقع عليه في آخر (7) أجزاء حياته، ومن طلق في تلك الحال ورثته زوجته فإذا كانت الزوجة هي الميتة لم يرثها؛ لأن من طلق امرأته وهي مريضة لم يرثها، وكذلك لو ماتا جميعًا فإن كان الزوج هو الميت أولًا ورثته، وإن كانت الزوجة هي الميتة أولًا لم يرثها. ويشهد لهذا الذي عللناه قول ابن المواز في توريثها منه إذا كان هو الميت؛ لأنه طلاق في المرض. قاله عبد الحميد الصائغ.

384 -

وإنما قالوا إذا قال لأمته: إذا حملتي فأنت حرة، له وطئها في كل طهر (مرة)(3)، وإذا قال لزوجته: إذا حملتي فأنت طالق بوطء واحد يقع الطلاق (8)؛ لأن الأئمة أجمعوا أنه لا يجوز الطلاق إلى أجل (ويجوز العتق إلى أجل (9)، فكأنه يقول باب النكاح بخلاف باب العتق، فكل باب يختص بأحكام لا) (4) يختص بها الآخر.

385 -

وإنما قال في الكتاب فيمن (10) قال: إحدى نسائي طالق، ولم ينو واحدة

منهن بعينها، يطلقن كلهن من غير (ائتناف)(1) طلاق، وإذا قال أحد عبيدي حر، ولم ينو واحدًا منهم: يختار واحدًا (منهم)(2) للعتق؛ لأن العتق يتبعض، ويجمع في أحدهم بالسهم (3) بخلاف الطلاق. قاله ابن يونس (4).

وأيضًا الطلاق فرع أصل لا يقبل الخيار وهو النكاح؛ إذ لا يجوز أن يتزوج امرأة من نساء يختارها، فكذلك لا يجوز في فرعه، وهو الطلاق. والعتق فرع أصل يقبله، وهو الشراء؛ لأنه يجوز أن يشتري أمة من جماعة يختارها، فيجوز ذلك في فرعه، وهو العتق. قاله عبد الحق في التحصيل.

386 -

وإنما قال في كتاب الإيمان بالطلاق: ومن (5) حلف لزوجته بطلاق (كل)(2) من تزوج عليها، فطلقها ثلاثًا أنه ينفعه، فتسقط (6) يمينه (7). وقال في كتاب الإِيلاء: من حلف بطلاق زينب ثلاثًا إن وطئ عزة، أنه إنما يراعي انقطاع العصمة وزوال اليمين في المحلوف بها، وهي زينب، لا في المحلوف عليها، وهي عزة، مع أن كلًّا من عزة وذات الشرط اليمين في غيرهما (8)، وهي زينب، وكل من تزوج على ذات الشرط، فإِن وزان (9) زينب في الإِيلاء (الأجنبية)(10) في الأيمان بالطلاق ووزان (9) عزة في الإِيلاء المحلوف بها في الأيمان؛ لأن قصاراها في الإِيلاء أنها صارت أجنبية، والإيلاء في الأجنبية لازم. قاله الشيخ أبو الحسن.