‌فروق كتاب الإيلاء - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الإِيلاء

398 -

وإنما قال مالك (1) إذا حلف بالله لا وطئها واستثنى يكون موليًا (2)، وإذا حلف لا وطئها وكفّر سقط عنه الإيلاء، وإنما لم يطأ بعد الكفارة فيلزم كما رفع (3) عنه التهمة هنا بأصعب الكفارات أن يرفعها (4) عنه في مسألة الاستثناء بتهمته لأجل الامتناع من الوطء، فكذلك يلزم في الثانية لامتناعه أيضًا؛ لأن المكفر أخرج (5) المال، وفي معناه الصيام (6) لشدته فلم يتهم، بخلاف المستثنى (7). قاله بعض الشيوخ، وفيه نظر؛ لأن احتمال قصد غيرها بأن، ولهذا قال أشهب لا ينحل عنه الإِيلاء بالكفارة. وأيضًا المستثنى يحتمل أن يكون قصد باستثنائه (8) حل (9) اليمين، ويحتمل أن لا يكون قصد به ذلك، بل التبرك (10) ونحو ذلك، والكفارة تحل اليمين بلا شك، وإن كنا لا نعرف (11) هل قصد

بها حل هذه (1) اليمين أو غيرها، فلما كانت الكفارة تسقط (2) اليمين على كل حال (3)، كانت التهمة فيها أبعد. قاله عبد الحق (4)، وضعفه ابن عرفة، وقال: لو زاد لأن الأصل عدم صرف (5) الكفارة عن الإِيلاء؛ لأن (6) الأصل عدم حلفه فترجح كونها (لها)(7) ولا مرجح لكون الاستثناء للحل أتم (8). وأيضًا الذي حلف لا يطأ امرأته بيمين استثنى فيها (9)(هو)(10)، وإن كان استثناؤه كما وصفت محتملا فإِن الظاهر من أمره (11) العقد على ترك وطئها، فلما كان ظاهر أمره مجانبتها وترك وطئها لم يزل عنه (12) حكم الإِيلاء بالاستثناء لما كان محتملا وأن (13) الذي كفر، الظاهر من أمره القصد إلى حل يمينه، فكان مصدقًا فيما ادعاه من إرادته بالكفارة إسقاط اليمين لما لم يكن في ظاهر فعله ما ينافي دعواه، فلما كانت يمينه في الأصل ظاهرها الامتناع عن (14) الوطء والعقد على ذلك، وكانت إرادته محتملة لذلك، بقي عليه حكم الإِيلاء. قاله الشيخ أبو القاسم بن محرز. وأيضًا التهمة في الكفارة أبعد؛ لأنها تتوقف على وجود يمين أخرى، ثم على صرف الكفارة عنها، وتهمته في الاستثناء على مجرد إرادة التبرك فقط، وما توقف على أمر أقرب مما توقف على أمرين. قاله ابن عرفة [رحمه الله](15)

339 -

وإنما قال أشهب إذا حلف لا وطئها واستثنى لا يكون موليًا، وإذا حلف لا وطئها، وكفر ولم يطأ، يكون موليًا؛ لأن الكفارة على أصله (1) لا تجزي (2) إلا بعد الحنث لا قبله، بخلاف الاستثناء، والله تعالى أعلم. وأيضًا الذي استثنى في أصل يمينه قد رفع حكم الإِيلاء باستثنائه في الظاهر، وأدنى ما فيها (3) أن اليمين وقعت مشكوكًا (4) فيها، هل أراد بالاستثناء رفع حكمها أو لم يرد ذلك، فلا يثبت بالشك عليه (5) بحكم اليمين، والذي كفر بزعمه أنه كفر عن إيلائه، [اليمين](6) متيقنة عليه، والكفارة مشكوك فيها، فلا يرتفع حكم اليمين المتيقنة (7) بالشك. قاله ابن محرز، وهو صحيح لا بأس به.

400 -

وإنما قالوا فيمن قال إن وطئتك فكل مملوك أملكه (8) من الفسطاط حر، (ثم وطئ)(9)، ثم اشترى، أنه يعتق عليه كل من يشتري من الفسطاط، فحنث بالوطء قبل أن يشتري (10)، وقالوا:[في الذي حلف بعتق عبده إن وطئها، فباع عبده ثم وطئها ثم](11) اشتراه لا يعتق عليه، فلم (12) يحنث بالوطء قبل الشراء؛ لأن الذي حلف بعتق عبده قد أوقع الحرية فيه بوطئها (13)، فإِن (14) لم يكن في ملكه (لم يصح إيقاع الحرية فيه، ألا ترى أنه لو ابتدأ عتقه في الحال وهو في غير ملكه)(11)، لم يعتق عليه، وإن اشتراه بعد ذلك،

ولا كذلك الذي حلف بعتق من يشتري من الفسطاط إن (1) وطئ زوجته؛ لأنه إنما عقد الحرية بوطئها فيمن اشترى ولم يوقعها، وعقد الحرية فيمن لم يملك صحيح. ألا ترى أنه لوقال مكان حنثه ابتداء من قبل نفسه: كل عبد أشتريه من الفسطاط فهو حر للزمه ذلك العقد (2)، فكذلك إذا حنث يلزمه ذلك العقد. قاله ابن محرز.

401 -

وإنما قال في المدونة (3): إذا حلف لا وطئ زوجته حتى تفطم ولدها لا يكون موليًا؛ لأنه أراد إصلاح (4) ولده، وإذا آلى (5) المريض لزمه إيلاؤه، مع أنه لم يقصد الإِضرار، وإنما قصد استصلاح بدنه، وإذا قال بعدم اللزوم لأجل مراعاة ولده، فلأن يقال ذلك في نفسه أولى وأحرى؛ لأن إصلاح الولد فيه إصلاح له (6)، وهي تحبه (7)، بخلاف المريض.

402 -

وإنما قال في المدونة (8): إن حلف ألا يطأ امرأته إلا [في](9) بلد كذا فهو مول، فإِن وقف (10) بعد الأجل، فقال دعوني أخرج، فإِن كانت البلدة قريبة مثل ما تختبر فيه الفيئة (11)، فذلك له، وإن بعد ذلك طلق (12) عليه. وقال في كتاب الظهار (13): إذا قال أنا أصوم شهرين عن ظهاري (14) مكن من ذلك، مع

[أن](1) المبتغي من كل واحد منهما سقوط اليمين عنه؛ لأن المظاهر لا يسقط عنه الظهار إلا الكفارة، ولا كذلك الإِيلاء، فإِنه يسقط (2) عنه (3) بأحد ثلاثة أشياء إما البر بأن يفعل ما حلف عليه في الموضع بعينه، وأما (الكفارة، وإما الوطء، فلما كان له مندوحة في إسقاط حكم)(4) الإِيلاء عن الخروج إلى البلد الذي يفيء (فيه)(5) بالكفارة أو الوطء، لم (6) يمكن (7) من الخروج. قاله ابن محرز: وأيضًا المظاهر في الظهار شرع في نفس ما يزيل عنه الظهار، وفي الإِيلاء شرع في الوسيلة التي يفيء بها. قاله الشيخ أبو الحسن (الصغير)(8).

تنبيه: قال ابن محرز: ولو أن يمينه كانت على أمر ليفعلنه (9) في ذلك البلد مثل أن [يقول](10): امرأتي طالق لأخرجن (11) إلى بلد كذا، فمضت أربعة أشهر من يوم رفعته، فقال [أنا](5) أخرج إلى البلد الذي حلف عليه لمكن (12) من ذلك، وكان بمنزلة المظاهر الذي لا سبيل إلى إسقاطه إلا بفعل الصيام.

403 -

وإنما قال في المدونة (1): ومن قال لرجل: امرأتي طالق إن [لم](2) تهب دينارًا، أو قال لامرأته النصرانية أنت طالق إن لم تسلمي، وحيل (3) بينه وبينها ولم يدخل عليه بهذا الإيلاء (4)، ولكن يتلوم له الإِمام على قدر ما يرى أنه أراد بيمينه (5)، فإن أسلمت أو (6) وهب له الأجنبي الدينار وإلا طلقت عليه، وقال في المدونة (7) أيضًا: ومن دخل عليه إيلاء لعذر (8) أو غيره ولم يحلف على ترك الوطء (9) مثل أن يقول: إن لم أفعل أو لأفعلن كذا فانت طالق، فهو على حنث ولا يطأ، فإِن رفعته ضرب أجل الإِيلاء، ففرق بين حلفه (10) على فعل نفسه وحلفه (11) على فعل غيره، مع أن الجميع على حنث؛ لأن الحالف على فعل غيره إنما أراد التعجيل، ألا ترى أنه كلام يقتضي المجاوبة ممن حلف (12) عليه، فلذلك لم يؤخر إلا قدر ما يرى (13) أنه أراد بيمينه، ولا كذلك الذي حلف على فعل نفسه، فإِنه لم يفهم عنه التعجيل وإطلاق اليمين عليه (14) حينئذٍ بحكمه (15) لمضارعته إياه في الإِضرار بها بترك وطئها. قاله الشيخ أبو القاسم بن محرز رحمه الله (تعالى)(16).

404 -

وإنما قال في المظاهر إذا دخل عليه الإِيلاء بسب امتناعه من الكفارة، وهو قادر عليها فيئته (1) تكفيره (2)[لا](3) الوطء، وفي صريح الإِيلاء فيئته وطؤه (4)؛ لأن الحالف على ترك الوطء إذا وطئ زال عنه الامتناع وإنما بقي مطلوبًا بالكفارة، وأما المظاهر فإِنه إذا وطئ لا يرتفع عنه المانع بل يتأكد، والله أعلم. قاله في التوضيح.