‌فروق كتاب الأقضية - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الأقضية

729 -

وإنما لا يمكن الخليفة من استبدال من عهد له بالخلافة بعد أن عهد (1) إليه وقبل منه، ويمكن من استبدال من ولاه من القضاة والعمال (2)؛ لأن القاضي وسائر العمال إنما ولاه لينوب عنه في بعض الكلف والأشغال التي عليه أن يقوم بها للمسلمين وينوب عنه في ذلك، وللموكل أن يعزل وكيله، وليس كذلك العهد لرجل يكون بعده إمامًا للمسلمين، فهذا ليس يحق له جعل غيره ينوب عنه [فيه](3) كما نصب قاضيًا ينوب عنه في الأحكام، وإنما هو حكم حكم به على المسلمين، وأحكامه عليهم نافذة. قاله المازري، رحمه الله (3).

730 -

وإنما اتفق العلماء على قبول رواية المرأة عن النبي صلى الله عليه وسلم وفتواها في الحلال والحرام وغير ذلك من النوازل والأحكام، إذا (4) كانت من أهل الاجتهاد والأحكام، واختلفوا في عقد القضاء لها، ومذهب مالك وأكثر العلماء منعها (5) على الإِطلاق؛ لأن القضاء أحد مراتب الكمال، فلا تتقدم له المرأة لأجل نقصها؛ لأنه نوع من الإِمامة الكبرى فيجب أن لا تعقد لها قياسًا عليها. وأيضًا إذا قيل بأنها لا تكون إمامًا في الصلاة لم تكن قاضية؛ لأن القضاء ضرب من الإِمامة، ويشهد (6) لهذا المذهب، ويؤكده الظواهر التي وقعت

تشير إلى هذا المعنى، مثل قوله تعالى:{وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ} (1) والقاضي يكون منتصبًا مشتهرًا لكثرة النظر لما بين يديه من الأحكام والخصوم، وهذه حالة تنافي ما أمرن به من غض أبصارهن. وأيضًا فإِن القاضي يحتاج إلى مخاطبة الناس على اختلاف طبقاتهم وهيئاتهم وربما رفع صوته، (وأصوات)(2) النساء ينبغي أن لا تكون كذلك، وقد قال صلى الله عليه وسلم:"إنما التصفيق للنساء"(3)، وأشار بهذا إلى منعها من النطق في الصلاة؛ لأجل كون صوتها عورة عند من تأول الحديث على هذا، فأحرى أن يمنع ذلك من قضائها بين الناس، وقد قال صلى الله عليه وسلم:"خير صفوف النساء آخرها"(4)، والقضاء (من)(5) أعلى مراتب التقديم (6). وهذا أيضًا ينافي ما ورد من الأمر بتأخيرهن، فلو لم يكن في هذا إلا قوله صلى الله عليه وسلم:"لن يفلح قوم ولوا أمرهم (7) امرأة (8) "، وعموم هذا يقتضي منع [المرأة](9)(ولاية)(5) القضاء، كما اقتضى منعها (10)(ولاية)(5) الإمامة.

تنبيه: ذهب ابن جرير الطبري (11)، ومحمد بن الحسن (12) إلى جواز

ولايتها القضاء على الإطلاق، ونقله القاضي ابن (1) عبد السلام، أرحمه الله، (2)، من رواية ابن أبي مريم (3) عن ابن القاسم (4)، واحتجوا بولاية أم الشَّفَّاء (5) الحسبة، وهي قضاء وحكومة. قال الإِمام [أبو عبد الله](6) المازري، رحمه الله [تعالى] (7): وقد اعتذر بعض الناس عن هذا بأنها إنما جعل لها تغيير ما يقع [من](8) منكرات (9) في السوق، وهذا خارج عن تولية القضاء.

731 -

وإنما جعل الفقهاء القول قول المدعى عليه، ولم يجعلوا القول قول المدعي، مع أن كذب كل منهما ممكن؛ لأن الأصل براءة ذمة المدعى عليه من الحقوق، وبراءة جسده من القصاص والحدود والتعزيرات (10)، وبراءته من

الإِنتساب إلى شخص (1) معين، ومن الأقوال كلها، والأفعال بأسرها، وكذلك الأصل عدم إسقاط ما ثبت للمدعي من الحقوق (2) وعدم نقلها، فيدخل في هذا جميع العقود والتصرفات حتى الكفر والإِيمان.

732 -

وإنما منع سحنون ولاية المعتق القضاء، وأجاز شهادته؛ لأن المعتق قد يستحق فيجب (3) رده إلى الرق وإبطال عتقه بأمر يوجب ذلك، فيفضي (4) ذلك إلى رد ل [أحكامه](5)، لكونها وقعت منه وهو عبد رقيق، وليس الجهل بكونه رقيقًا حين إيقاع الحكم بالذي يوجب [إنفاذ حكمه كما لو جهلنا فسقه أو كفره، ولا تنتقض هذه العلة بقبول شهادته مع جواز أن يثبت ما يوجب (6)] رد عتقه، فيكون الحكم بشهادته باطلًا؛ لأن للإِمام مندوحة في ألا يوليه (7)، ويولي من لم يتقدم عليه رق، ولا مندوحة له عن قبول شهادة معتق شهد عنده بأمر تعين عليه الشهادة به، ولا يعرفه سواه، والإِمام وكيل للمسلمين على من يولى عليهم ومن سوء النظر بهم أن يعدل عن ولاية من لا يترقب (8) نقض أحكامه إلى ولاية من يترقب فيه نقضه، والوكيل إذا أساء النظر لموكله (9) رد فعله.

733 -

وإنما لا يجوز التحكيم في غير الأموال من الحدود والنكاح واللعان والطلاق والنسب والولاء، ويجوز في الأموال؛ لأن هذه الأجناس يتعلق بها حق لغير الخصمين المحكمين بينهما (10) رجلًا، فاللعان يتعلق به حق الولد في نفي (11) نسبه من أبيه، فقد ينفيه عن أبيه هذا الرجل المحكم وليس له ولاية

على المحكم في (1) هذا الولد، وكذلك الأنساب والولاء يسري (2) ذلك إلى غير المحكمين، ومن يسري ذلك إليه لم يرض بحكم هذا الرجل المحكم، وكذلك الطلاق والعتاق فهما حق لله تعالى (3)؛ إذ لا يجوز أن تبقى المطلقة البائن (4) في العصمة، ولا أن يرد المعتق (5) إلى الرق وإن رضي بذلك، والله سبحانه الذي استحق هذا الحق في هذا، ولم يجعل النظر في حقه هذا إلى هذا الرجل الذي حكمه هذان. قاله المازري.

734 -

وإنما صار كثير (6) من العلماء إلى المنع من الحكم بالمعلوم (7)[للقاضي](8) في الحدود، واختلفوا الاختلاف المشهور في حقوق الخلق؛ لأن الحدود (9) تدرأ بالشبهات، ففيها (10) أيضًا هتك الحرمات (11)، وربما تضمنت أيضًا إراقة الدماء وما لا يمكن تلافيه، إذا ظهر غلط القاضي فيه، بخلاف الحقوق المالية. وأيضًا فإِن القاضي هو القائم بالحدود، فصار ذلك كحكم الخصم لنفسه.

735 -

وإنما منع القاضي من الحكم بما رآه أو سمعه وعلم صحته يقينًا وعلمًا ضروريًّا، وجوز له الحكم بالبينة التي تظهر له عند الشهادة، وإن كانت في الباطن فاسقة، وغاية ما تفيده الظن؛ لأن القاضي متى سوغ (12) له الحكم بعلمه أدى ذلك إلى تلف أموال الناس؛ إذ قد يكون بعض القضاة يظهر العدالة، وهو في الباطن فاسق، فيصيب مدعيًا يدعي على رجل مالًا، ويقول

القاضي علمت صحة ما قال المدعي، فيتلف بهذا من أموال الخلق، فكان من الحكمة والمصلحة منع القضاة أن يحكموا بعلمهم.

تنبيه: مقتضى هذا الفرق وقياس ما مضى من التوجيه يقتضي ويتضمن أن القاضي لا يقبل منه قوله: ثبت عندي كذا إلا أن يسمي البينة ويذكرها في حكمه؛ لأنه أيضًا قد يقول: ثبت عندي ما لم يثبت، فإِذا أحال على البينة أمن من إتلاف أموال الناس، وقد ذكر ابن القصار هذا، ورأى أن ذلك لا يقبل [منه حتى يسمي](1) البينة، ومثله لأبي القاسم الجلاب (2).

736 -

وإنما يعتمد القاضي على علمه (3) في عدل الشاهد وجرحه باتفاق، ولا يحكم بعلمه فيما سوى ذلك على أشهر المذاهب؛ لأن كون الشاهد عدلًا أو مستجرحًا (4) مما يطلع عليه غير القاضي كما اطلع عليه القاضي، ولا يكاد يخفى عن غيره، وما يعلمه القاضي من إقرار رجل عنده بحق (5) ينفرد به القاضي ولا يشاركه غيره في علمه، فلأجل هذا الانفراد منع (من)(6) الحكم بعلمه في هذا، وأجيز في التعديل (والتجريح)(7)، لاطلاع غيره عليه وتبعد التهمة فيه (8). وأيضًا لو منع القاضي من الحكم في العدل والجرح بعلمه لأدى إلى وقف الاحكام، لما يتضمن من التسلسل، وذلك لأن (9) القاضي إذا شهد عنده عدلان يعرف عدالتهما، لو منعناه من أن يحكم بعدالتهما، وكلفناه أن يسمع تعديلهما من غيره، لاقتضى ذلك أن يقتصر على من عداهما (10)، إذا علم عدالته (11). وأيضًا فإِن سوغنا له ذلك في (الطبقة

الثانية سوغناه في الأولى، وإن لم نسوغ له ذلك في) (1) المعدلين، طلبهم بمعدلين (2) آخرين، ثم يطلب الآخرين بآخرين، وهكذا إلى (3) ما لا يتناهى، وما لا يتناهى لا ينتهي (4)، وهذا كما يقوله المتكلمون من أهل الأصول في استحالة حوادث لا أول لها، وإذا وجب قبول من علمه القاضي عدلًا وإن لم يعدل لما يقتضيه منع ذلك من التسلسل وجب أن يحكم بعلمه أيضًا في التجريح إذا علم الشاهد مستجرحًا، وإن لم يقتض التسلسل، لكون الاتفاق حصل على أن التعديل والتجريح في هذا الحكم سواء.

737 -

وإنما ينقض (5) حكم الحاكم إذا تبين أن الشاهد عبد، ولا ينقض (6) إذا (تبين)(7) أنه فاسق، لأن العدل والجرح أمران يعول (8) القاضي فيهما على الظن والاجتهاد في غالب الأمر، فلا يؤمن (9) من أن يكون الثاني غلط أيضًا، بخلاف العبد، فإِنه مقطوع بكونه عبدًا، فلهذا اتفق المذهب (10) على انتقاض (11) الحكم به، وهو (12) كنص ظهر، بخلاف الاجتهاد.

تنبيه: وظهور قرابة الشاهد وعداوته وكونه مولى عليه بعد الحكم كظهور رقه، لا كظهور فسقه، والله تعالى أعلم.

738 -

وإنما قال أصبغ بنفوذ حكم القاضي لوالده وولده وزوجته، ولا تنفذ شهادته لهم؛ لأن الشاهد يحكم بما ينفرد بعلمه، والقاضي يحكم عما يشاركه (13)

فيه غيره، لأنه لا يتوصل إلى القضاء إلا بشهادة بينة يحيل عليها، وهذا بخلاف حكم القاضي بعلمه بأن أحد الخصمين أقر عنده بكذا؛ لأن هذا مما ينفرد به أيضًا كالشهادة (1).

تنبيه: ومما ينخرط في هذا السلك فتوى المفتي لمن لا تجوز شهادته [له](2) كزوجته وأقاربه الذين لا تجوز شهادته لهم؛ لأن المفتي إذا أحال القاضي الذي يعول عليه على رواية ظاهرة واستنباطات بينة صار ذلك مثل إحالة القاضي على بينة يسميها في حكمه إذا حكم لأقاربه، ولكن بالجملة ينبغي للمفتي الهروب من هذا متى قدر عليه. قال الإِمام أبو عبد الله المازري. رحمه الله [تعالى ورضي عنه، ونفعنا بعلمه وعمله (3)]: وقد نزل مثل هذا في خصام لزوجتي (4) في مواريث، وسألني القاضي والخصوم الفتوى (5) فامتنعت، ولكن ذكرت في هذا قولًا (6) قاله من تقدم من الأئمة وأشار إليه من [أن](7) الفتوى لا تجري مجرى الشهادة، وقد قال سحنون (8) أن القاضي لا يستفتي عالمًا في مسألة شهد عنده فيها هذا العالم، وأشار بهذا إلى تصور التهمة في الفتوى كما تتصور في الشهادات والحكومة؛ لأنه قد يتهم هذا العالم أنه أراد أن يؤكد شهادته ويمضيها بفتواه بما يقتضي إمضاءها (9). قلت: من هذا النمط أيضًا فتوى مالك رحمه الله في استحقاق أم ولده إبراهيم أو محمد (10) بقيمتها وحدها. قال عياض وحكم فيها بقوله:

ومنه أيضًا ما ذكره أبو حفص (1) العطار، رحمه الله (2)، في مسألة عبد الواحد (3) مع امرأة توجه لها اليمين عليه، فأفتى بأنه لا يحلف حتى يحضر ما يحلف عليه فأخذ بقوله وحكم به. وعليه استمر العمل ببلاد إفريقية إلى الآن، ولا (4) يقال في فتوى الإِمام وعبد الواحد نظر؛ لأن المسألة وقعت لهما؛ لأنا نقول فتواهما ليست بقاصرة عليهما، وإنما هي متعدية لغيرهما (5) إلى قيام الساعة. وقد ذكروا أن العبد إذا روى حديثًا يوجب عتق نفسه أنه يقبل ولا يقدح فيه، وتذكر هنا صحة اعتذار القاضي ابن عبد السلام عن الحكم في نازلة حكم فيها القاضي أبو إسحاق بن عبد الرفيع (6) على (7) الفقيه أبي عبد الله بن الحباب (8) أبان شهادته تقدمت في حكم القاضي ابن عبد الرفيع، فصرف الحكم بين الفقيه أبي عبد الله بن الحباب (9)]

وخصمائه بني البسطي (1) إلى قاضي الأنكحة حينئذٍ الشيخ أبي محمد الآجمي (2).

739 -

وإنما لا يسجل (3) القاضي بتعجيز الطالب وإبطال دعواه على المشهور المعمول (4) به في العتق والطلاق والنسب، ويسجل بتعجيزه في غيرها؛ لأن هذه الحقوق الثلاثة قد يتعلق بها حق لغير الطالب العاجز عن تصحيحها، فالعتق فيه حق لله (5) سبحانه، [وحق في الولاء للعصبة، وكذلك الطلاق فيه حق لله سبحانه، (6)، ومن حاول (7) إثباته ثم رضي بإِسقاط (8) ما ثبت منه لله سبحانه، فلا يلتفت إلى رضاه بذلك، وكذلك النسب قد ينشر (9) فيه الحق لغير مثبته.

740 -

وإنما لا يقضى على الميت والصبي والغائب والمجنون في الديون إلا بعد استحلاف الطالبين لهم، بخلاف غيرهم؛ لأن الميت يستحيل منه أن يدعي قضاء الدين، وكذلك الصبي والمجنون والغائب، ما دام الصبي في حال الطفولية، والمجنون في حال جنونه، والغائب في حال غيبته.

تنبيه: قال ابن حارث: كان عبد الله بن طالب (1) يزري ببعض القضاة ويقول: إِنه لا يعرف موضع يمين القضاء، ولا يضعها موضعها، وهي واجبة على من يقوم على الميت، أو على الغائب، أو على اليتيم، أو على الأحباس، أو على المساكين، أو على [كل](2) وجه من وجوه البر، وعلى بيت المال وعلى من استحق شيئًا من الحيوان والعروض، ولا يتم الحكم إلا بها. قال في التوضيح: وضابطه أن كل بينة شهدت بظاهر فإِنه يستظهر (3) يمين الطالب على باطن الأمر. قال ابن الهندي (4): وقد تسقط يمين القضاء في بعض الصور، وذلك إذا أوصى الرجل أن يقضي دينه من ثلثه، فلا يمين على صاحب الدين، وذلك بمنزلة الوصايا. ويمين القضاء هذه لا نص على وجوبها لعدم الدعوى على الحالف بما يوجبها إلا أن أهل العلم رأوا ذلك على سبيل الاستحسان نظرًا للميت والغائب، وحياطة عليه وحفظًا لمال، للشك في بقاء الدين (عليه)(5).

741 -

وإنما لا يحكم على الغائب في الرباع على أحد القولين عندنا، ويحكم عليه فيما سواها؛ لأن سرعة الحكم عليه في العقار مما يضر بالغائب إذ به قوامه وإليه معاده. وأيضًا الرباع لا تنقل ولا تغيب ولا يزال بها فيخشى تلفها على مستحقها، وكأن العلة الموجبة للقضاء على الغائب ارتفعت في الرباع، فلم

يصح الحكم فيها مع الغيبة لا سيما وأبو حنيفة يرى أن من شهدت عليه البينة وهو حاضر فهرب فإِنه (1) لا يحكم عليه، وهو يؤدي إلى تلف الأموال حتى لا يقضي (2) أحد دينًا أبدًا، فافترق حال (3) الرباع من غيرها لهذا (4).

تنبيه: عدم الحكم على الغائب في الرباع مقيد بما إذا لم تطل غيبته، ويضر ذلك بخصمه. قاله الجلاب (5).

742 -

وإنما يمكن الغائب من التجريح بالفسق في الوكالة إذا حكم بها عليه وهو غائب؛ ولا يمكن فيها (6) فيما سوى ذلك على أحد القولين؛ لأن الوكيل يحكم له بالوكالة من غير ضرب أجل (7)، والحكم على الغائب بحقوق لا بد فيها من الاستقصاء وضرب الأجل (8) كما يفعل في الحاضر.

743 -

وإنما قال مالك في القاضي إذا نسي القضية وشهد عنده عدلان أنه كان حكم بها، فإِنه يحكم بما شهد به الشاهدان على أصفة ما يحكم بذلك لو (9) كان ذاكرًا للقضية، وكذا إذا شهد عنده، (10) عدول بأن قاضيًا غيره عدلًا عالمًا قضى بقضية، فإِنه يجب عليه تنفيذها إذا تحوكم إليه فيها، وإذا شهد عدلان على رجل بأنه شهد بكذا وكذا، ولم يذكر هو في نفسه أنه (11) شهد بذلك، ولا عنده علم منه، فإِنه لا يحل له أن يشهد بذلك؛ لأن الشاهد تعين (12) أن يعول فيما يشهد به بأن يشهد على القطع واليقين لا على الظن، قال الله

تعالى: {وَمَا شَهِدْنَا إلا بِمَا عَلِمْنَا} (1)، والقاضي بالعكس (من ذلك)(2) لا يجوز له أن يحكم (3) بعلمه، ويجب عليه أن يحكم بالظن الحاصل (له)(4) عن شهادة عدلين.

تنبيه: لا يقال الأصول تشهد بأن ما يمكن فيه اليقين غالبًا فلا يرجع فيه إلى الظن. ألا ترى أن الشهادة (5) بالنسب وبموت رجل غائب إلى أمثال ذلك يقضى فيها بشهادة السماع لمَّا تعذرت المشاهدة والعلم للضرورة (6) من جهة الحس، والطلاق والعتاق وعقود البياعات إلى (7) أمثال ذلك لا تقبل (8) فيها شهادة السماع لما كان اليقين فيها والمشاهدة هو الغالب، وهو يقتضي أن يفرق بين الشهادة عند القاضي بأنه قضى بقضية وبين الشهادة عنده بأن غيره قضى بها؛ لأن ما يفعله غيره من القضاء لا يشاهد (9) غالبًا، وإنما يتوصل إليه بالنقل، وأفعال نفسه. [يعلمها من قبل نفسه و](10) لا يفتقر فيها إلى نقل غيره، فيمتنع قياس الشهادة عليه على الشهادة بذلك على غيره، وقد صار إلى [مثل](11) ذلك إمامان عظيمان أبو حنيفة والشافعي، رحمهما الله ورضي عنهما؛ لأنا نقول: الحكام إذا كثرت أحكامهم (12) وتقادم عهدها لا يمكن حفظ جميعها، فتدعو الضرورة إلى الرجوع فيها إلى الظن، فيستوي الحكم في الشهادة بذلك على القاضي (نفسه)(13) أو على قاض (14) غيره،

وهو يلاحظ (1)[كون](2) الشاهد يعرف خطه ولا يذكر الشهادة، وفيها من الخلاف ما هو مبسوط في محله من الدواوين، وإشارتهم (3) إلى أن الضرورة تدعو إلى القضاء بأمثال هذه الشهادات (4) لكون من كثرت شهادته لا يمكن أن يحفظ جميعها غالبًا.

744 -

وإنما لا ينعزل القاضي بموت من ولاه وينعزل الوكيل؛ لأن القاضي إنما ولي للمسلمين، والمسلمون باقون، بخلاف الوكيل، ولو كان مفوضًا إليه، فإِن من قدمه (5) لمصلحته قد مات.

تنبيه: قال المتيطي (6)، رحمه الله: ولا ينعزل (7) مقدم القاضي على يتيم بموته أو عزله. ابن العطار (8): اختلف فيها فقهاؤنا ولذلك استحسنوا ذكر إمضاء الثاني تقديمه فيما ينعقد من تصرف ولي اليتيم، لا سيما وقد وجد ذلك في قديم الوثائق، وإن كان [القول](9) بعدم توقفه (10) على إمضاء الثاني هو الصواب.

745 -

وإنما لا يخلع الإِمام الأعظم إذا حدث فسقه بعد الولاية، ويعزل القضاة إذا حملهم حب الرئاسة وشدة الطمع في المال والجاه على إرضاء من ولاهم أو من يعينهم على حفظ رياستهم، فحكموا بالباطل، وفعلوا ما يسقط عدالتهم، فإِنه يجب زوالهم، ورفع ضررهم عن (11) المسلمين، إذا وجد عوض منهم ممن يعدل فيهم؛ لأن الخليفة لو خلع بحدوث فسقه لأدى خلعه

إلى سفك الدماء وكشف الحرم وتلف الأموال لما يحدث من المشاقة عند شق العصا وخلع الإِمام، بخلاف القضاة.

تنبيه: اختلف في القاضي هل ينعزل (1) بنفس الفسق أو حتى يعزله الإِمام. قال الإِمام أبو عبد الله المازري، [رحمه الله] (2): ظاهر المذهب على قولين: أشار ابن القصار إلى أن القاضي لا تنعقد ولايته مع كونه فاسقًا، وإن طرأ الفسق عليه بعد ولايته انفسخ (3) عقده. وذكر أصبغ أن القاضي إذا كان مسخوطًا في أحواله فإِن أحكامه ينعقد (4) منها ما كان صوابًا وإن كانت شهادته ترد. وكأنه جنح إلى اعتبار المصلحة: فإِن عامة المسلمين كالمجبورين على الانقياد إلى ما يحكم القاضي به لهم وعليهم، ولا يمكن عزله ولا (5) أن يقضي بينهم غيره، فلو قلنا أن ما كان ظاهر الصواب (6) في أحكامه ينقض إذا لم يكن عدلًا لحق الناس الضرر الشديد، هذا إذا انتقضت أحكامهم. وما قضى به بينهم لهم وعليهم في أملاكهم وحريمهم يوجب حسم المادة بإِنفاذ ما كان ظاهره الصواب؛ لأن الباطن في الأحكام لا يعلم صحته إلا الله تعالى.

746 -

وإنما منع ابن شعبان وغيره ولاية قاضيين على أن لا ينفذ حكم أحدهما دون الآخر بل لا ينفذ إلا إذا اجتمعا عليه، وأجازوا حكم الحكمين في جزاء الصيد وفي الشقاق بين الزوجين؛ لأن الحكمين إن اختلفا [انتقل](7) إلى غيرهما، فلا مضرة في اختلافهما، وفي القاضيين هي (8) ولاية لا يصح التنقل فيها بعد انعقادها ونفاذها ويؤدي اختلافهما إلى وقف (9) الأحكام، والغالب اختلاف القاضيين.

تنبيه: ذكر القاضي أبو الوليد الباجي رحمه الله أنه قد ولي في بعض بلاد الأندلس ثلاثة قضاة على (هذه)(1) الصفة ولم ينكر ذلك من كان في البلد من فقهائها (2). قال وعدم وقوعه من زمن النبي صلى الله عليه وسلم إلى زماننا هذا يدل على منعه. قال الإِمام أبو عبد الله المازري رحمه الله: وعند (ي أنه)(3) لا يقوم دليل على المنع إذا اقتضت ذلك المصلحة ودعت إليه الضرورة في نازلة ورأى الإِمام أنه لا يرفع التهمة والريبة إلا بقضية رجلين فيها، وإن اختلفا نظر هو في ذلك، وليستظهر (4) بغيرهما.

747 -

وإنما يجب على القاضي إذا حكم بأمر ونسيه وشهد (5) به شاهدان (أن)(6) يمضيه باختلاف، ويمضيه إذا شهدا (7) على [قضاء (8)] غيره باتفاق؛ لأن أحكام غيره لا يتوصل إلى معرفتها إلا بالنقل فيكتفي فيها بالظن، بخلاف أحكامه فإِنه يعلمها (9) من جهة نفسه، فلا يرجع [فيها (10)] إلى الظن.

تنبيه: قد يعترض [على](11) هذا الفرق (12) بأن الحاكم قد تكثر أحكامه فينسى فتدعو الضرورة إلى الرجوع فيها إلى الظن.

748 -

وإنما لم يوجبوا عليه الرجوع هنا (13) إلى قول العدلين في أحد القولين مع

نسيانه لحكمه، وأوجبوا عليه الرجوع باتفاق إلى قول العدلين في الصلاة إذا أخبراه بعدم إتمام الصلاة؛ لأن الأصل في الصلاة عمارة الذمة، والذمة إذا عمرت بيقين فلا تبرأ إلا بيقين، ويؤيده أن الشك في النقصان كتحققه، ولا كذلك الحكم؛ لأن الأصل عدمه، فأعمل استصحاب الحال في البابين (1)، [والله أعلم](2).

749 -

وإنما يرجع القاضي إلى قول العدلين باختلاف إذا أخبراه أنه قد حكم، وهو منكر للحكم، قاطع بعدمه، ولا يرجع الإِمام إلى قولهما في الصلاة [إذا كان عالمًا؛ لأن علمه في مسألة الحكم عارضه علمهما، وتعلق بشهادتهما حق للمحكوم عليه، فيترجح إعمال شهادتهما على القول به لذلك، ولا كذلك في الصلاة](3)، فإِنا لو أوجبنا (4) على الإِمام الرجوع إلى قول العدلين لأدى ذلك إلى إهمال علمه وإعمال علمهما مع تساوي أقوالهما (5)، وذلك ترجيح من غير مرجح، وهو مما لا سبيل إليه.

750 -

وإنما للقاضي العدل العالم أن يحكم لنفسه، ويعاقب من تناوله بالقول وأذاه، بأن ينسب إليه الظلم والجور مواجهة بحضرة أهل مجلسه، ولا يحكم لنفسه [إن](6) شهد به عليه أنه (7) أذاه هو غائب؛ لأن مواجهته من قبيل الإِقرار، وله الحكم بالإِقرار على من انتهك ماله [من الحرمة](8)، وإذا كان له الحكم بالإِقرار [فيما له كالحكم به (9) لغيره، كان أحرى أن يحكم بالإِقرار](10) في

عرضه، كما يحكم (1) به في عرض غيره، لما في ذلك من الحق لله؛ لأن الاجتراء على الحكام بمثل هذا توهين لهم، فالمعاقبة أولى من التجافي.

تنبيه: [قال ابن رشد](2)[رحمه الله تعالى](3) في رسم تأخير الصلاة من سماع ابن القاسم: دليل هذا الحكم (4) وأصله قطع أبي بكر الصديق رضي الله عنه يد الأقطع الذي سرق عقد زوجته أسماء لما اعترف بسرقته (5)، هذه الرواية الصحيحة (6).

751 -

وإنما نص في الواضحة على قبول (7) كتب القضاة وإعماله سواء وصل قبل موت الكاتب أو عزله أو مات المكتوب إليه أو عزل قبل وصول الكتاب إليه أولًا (8)، إذا كان القاضي الكاتب المنهي قد أشهد على كتابه. وأما إن لم يشهد على كتابه وإنما اجتزأ بالخط كحال قضاة (9)[هذا](10) الزمان في المغرب الأوسط والأقصى، فإِنه لا يصح قبوله، ولا العمل به إلا (11) أن يصل والقاضي الكاتب على حالِ ولايته، فإِن مات أو عزل قبل وصول كتابه لم يصح للقاضي المنهي إليه العمل به بوجه ولا حال؛ لأن الكتاب (12) المشهود عليه كالإِشهاد على حكم مضى فيجب إنفاذه، بخلاف الآخر، فإن أعلى

مراتبه [إذا ثبت](1) أن يقام مقام قول (2) القاضي نفسه ثبت عندي كذا؛ لأن ذلك هو مدلول الكتاب، وهذا إنما يقبل منه ما دام واليًا، فإِذا عزل لم يقبل منه على حال، إلا أن يكون على ذلك إشهاد في حال الولاية فيجوز عملًا بالشهادة، ويؤيده قول المدونة: وإن قال القاضي المعزول ما في ديواني قد شهدت به البينة عندي، إذا قال [كنت](3) حكمت بكذا، لم يقبل ذلك منه، فكذلك كتاب القاضي المعزول.

تنبيه: قال الشيخ أبو عبد الله بن المناصف رحمه الله في تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام (4): وغلط في هذا النوع اليوم جماعة من الطلبة، وجرى بيننا وبينهم فيه نزاع كثير؛ لأنهم حملوا ما وقع لمالك (5) وغيره في قبول كتاب القضاة ماتوا أو عزلوا على إطلاقه، وتوهموا ذلك في مثل ما عهدوه، ووقع التساهل فيه من ترك إشهاد القضاة على كتبهم والاجتزاء بمعرفة الخط. انتهى.

قال ابن عرفة رحمه الله: ونزلت هذه المسألة في عام خمسين وسبعمائة من هذا القرن (الثامن)(6)، وقت نزول الطاعون الأعظم أيام أمير المؤمنين أبي الحسن المريني (7) في خطاب ورد من مدينة فاس لتونس فوصل خطاب فاس وقد تقرر علم موته (8) بتونس، فطرح خطابه، فشكى من وصل به إلى

أمير المؤمنين، فسأل إمامه أو مفتيه شيخنا أبا عبد الله السطي (1)، وكان حافظًا، فأفتى بإِعمال خطابه، واحتج بنحو ما ذكر ابن المناصف عمن نازعه، فوقفه (2) أصحابنا على كلام ابن المناصف هذا فرجع إليه وظهر أنه لم يكن له بها شعور. قلت: وقد جهل هذا الأصل بل هذا الفصل جميع من لقيته من أعيان الطلبة والقضاة فأجازوه، وهو غلط فاحش، وخروج عن القاعدة وأسلوب الحق والحقائق، والله أعلم (وبه التوفيق لا رب سواه)(3).

752 -

وإنما يقبل من الخصم ما يأتي به بعد العجز، ولا يقبل منه ما يأتي به بعد التعجيز؛ لأن التعجيز رد (4) من قوله قبل نفوذ الحكم عليه، ولا كذلك العجز.

753 -

وإنما قالوا إذا نسي الحاكم قضية قضى بها شهد عنده بذلك عدلان (5) أنه يجب عليه إمضاؤها، وإذا شهد شهود الفرع ونسي الشهادة شهود الأصل لم تقبل شهادتهم، وفي كلا الموضعين فهو (6) نقل عن غيره؛ لأن الشهادة على الحكم شهادة بحق على الحاكم، وليست بنقل (7) شهادة، وشهادة الفرع إنما يثبت حكمها بثبوت شهادة الأصل، لأنها نقل والنقل يفتقر إلى صحة المنقول عنه، فإِذا نسي شاهد الأصل [أصل](8) الشهادة لم تقبل شهادة (9) الفرع.

754 -

وإنما قالوا في القاضي يقول بعد عزله (1) أنه حكم لزيد على عمرو في كذا (2) بكذا لا يقبل قوله، وقالوا في المأذون له في التجارة [يقبل قوله في كل (3) دين أقر به بعد الحجر بقول (4) القاضي يلزم أن يكون كذلك؛ لأن الأصل واحد؛ لأن المأذون له في التجارة](5) لا تهمة عليه فيما أقر؛ لأن ذلك يتعلق بذمته، والقاضي لا يتعلق مما أقر به في ذمته شيء، وإنما ذلك حكم يريد تنفيذه، فلا يجوز ذلك من (6) أجل عزله (7)، فلذلك افترقا.

755 -

وإنما قال مالك (8): إذا تراضيا بان حكما بينهما رجلًا يلزمهما ما حكم به عليهما، ولم يكن لأحدهما الرجوع عنه، وإذا ارتضيا شهادة شاهد لم يلزمهما ذلك، وكان للمشهود عليه الرجوع، مع أن التحكيم موجود في الجميع؛ لأن إمضاء الشهادة إنما هو استدعاء لما يعلمانه، فإذا ادعيا خلاف ذلك كان لهما أو لمن ادعاه منه الرجوع؛ لأن له أن يقول لم يأت بما أعلمه، وليس كذلك التحكيم؛ لأنه استدعاء لما لا يعلمانه فلم يكن فيه رجوع لأنه لا يصح أن يكون فيه تكذيب من المحكوم عليه.

756 -

وإنما قال مالك: لا يمين على مستحق شيء من الربع والعقار، ولا يتم لمستحق غيره من العروض والحيوان (9) حكم إلا بعد يمينه (10) أنه ما باع ولا وهب؛ لأن الربع والعقار مما جرت العادة بكتب الوثائق فيها عند انتقال الملك عليها والإِعلان بالشهادة فيها فإذا لم يكن عند المدعى عليه شيء من

العقود والمكاتيب (1)، وقامت البينة للطالب قويت حجته واكتفى بالبينة عن (2) إحلافه، بخلاف سائر المنقولات التي يخفى وجه انتقالها ويقل حرص الناس على المشاحة في كتب الوثائق فيها فتوجهت اليمين لذلك.

تنبيه: قال بعض المتأخرين: وهذا إذا استحقت من يد غير غاصب، وأما إن استحقت من يد غاصب فلا يمين على مستحقها إذا ثبت ملكه (3) لها، [والله أعلم](4).