‌فروق كتاب بيع الخيار - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب بيع الخيار

(1)

646 -

وإنما قال ابن القاسم (2) إذا ولدت الأمة (في)(3) أيام الخيار، ولدها كجزئها (4)، يكون للمبتاع، خلافًا لأشهب فيبقى (5) للبائع، وإن (6) ولدت بعد جنايتها وقبل إسلامها، ولدها ليس كجزئها، فيبقى للسيد، خلافًا لأشهب؛ لأن سبب الإِمضاء لما كان من المالك في البيع عد من يوم نزل، بخلاف الجناية، وإنما تعاكس قول أشهب فيهما؛ لأن الأمة بالخيار في ضمان البائع كالجناية في ضمان المجني عليه بأرشه (7).

تنبيه: نوقض كل من قول ابن القاسم وأشهب بعدم رجم ابن القاسم حرة تزوجها عبد بغير إذن مالكه أجازه (8) إن زنت ورجمها أشهب، والفرق لابن القاسم درء (9) الحد بالشبهة، ولأشهب بأنه أجازه (10) برفع مانع العقد لا بتحصيل جزء منه، لأنه حكم (11).

647 -

وإنما قال ابن القاسم (1) إذا أغمي على من له الخيار ينتظر، فإِن طال فسخه السلطان، وإذا غاب رب العرصة المقام فيها بناءً لغير ربها (فإِن)(2) للسلطان أن يأخذ للغائب النقض (3) بقيمته مقلوعًا؛ لأن الغيبة مظنة الطول، والإِغماء مظنة الزوال. قاله ابن يونس. وأيضًا البناء وجب للغائب، (فتركه تضييع له، وحفظ مال الغائب)(4) واجب.

648 -

وإنما قال ابن القاسم (5) في الجنون ينظر السلطان، وفي الإِغماء يوقف، فإِن طال فسخ؛ لأن أمر الجنون يطول، فيحتاج إلى ناظر ينظر له في أموره، وهذا البيع منها (فيقدم)(6) من ينظر، وأما الإِغماء فالغالب من أمره عدم التمادي، فإِن تمادى تماديًا يضر بالبائع فالقاضي (7) يقوم لأجل (8) إزالة الضرر خاصة، وإزالته عن (9) هذا بأن يحل من هذا البيع.

649 -

وإنما قال ابن القاسم (10): إذا باع السلطان عبد مفلس (11) كان أعتقه فوجد مبتاعه عيبًا قديمًا علمه المفلس فكتمه، إن كان الآن مليًا غرم ثمنه من ماله، ولم يتبع الغرماء بشيء (12)، وكان العبد حرًّا؛ إذ البيع الأول لم يتم حين رده بالعيب وقال أشهب:(لا عتق للعبد، وقال ابن القاسم: إذا ردت الأمة الراجعة (13) عليه بعيب ففيها المواضعة، وقال أشهب) (14): لا مواضعة، فجعل

ابن القاسم الرد بالعيب في مسألة العبد حلًا للبيع، وفي مسألة الأمة ابتداء بيع، وعكس أشهب فيهما؛ لأن لابن القاسم أن يقول: سلكت مسلك الاحتياط في البابين، ولأشهب أن يقول: ذلك فيما باعه لنفسه، بخلاف بيع السلطان؛ لأنه كحكم فلا ينقضي. قاله ابن عرفة.

650 -

وإنما لم يلزم وقف الثمن في الخيار إذا طلبه البائع، ويلزم في المواضعة والغائب إذا طلبه؛ لأن بيع الخيار منحل (1)، وبيع المواضعة والغائب (غير)(2) منحل؛ لأنه إذا خرجت الأمة من المواضعة فلا خيار لأحد من المتبايعين على صاحبه، وكذلك بيع الغائب إذا وجد المبيع على صفته بل هو أحرى من المواضعة لأنه يصح شرط النقد في بعض أنواعه والضمان من المشتري، ويصح شرط الضمان منه.

651 -

وإنما قالوا: إذا أمضى من له الخيار البيع في الشاة أن الصوف (3) يتبعها، بخلاف سمنها وزبدها وسائر غلاتها؛ لأن الصوف موجود (4) يوم العقد والغلة التابعة للضمان إنما هي الحادثة في مدة الخيار لا ما كان سابقًا على ذلك، ومن هذا الوجه كان (5) الولد تابعًا (6) لأمه (7) في هذه المسألة عند ابن القاسم، وإن كان مذهبه أن بيع الخيار منحل (8)(وإمضاؤه عقد)(9)؛ لأن (10) الولد يوم البيع موجود، وهو جزء (11) من الأم فيتناوله البيع معها (12)،

وهو أقوى (1) في هذا المعنى من الصوف؛ إذ لو أراد البائع استثناء (ذلك الولد لما ساغ له ذلك على أصل المذهب، ولو استثنى)(2) الصوف لجاز.

652 -

وإنما يجوز اشتراط ركوب الدابة في الخيار؛ ولا (يجوز اشتراط سكنى الدار)(3) ولبس الثوب فيه؛ لأن اختيار الثوب والدار إنما النظر (4) إليهما والمشورة فيهما (5).

653 -

وإنما فرق مالك (6) بين الرقيق والدواب في أمد الخيار؛ لأن الرقيق يعقل (7) فقد يظهر العبد والأمة من النشاط والعمل ما لا يدوم عليه، بخلاف الدواب فإِن هذا غير موجود فيها فكان الأمد (8) فيها أقصر (9).

(وإنما قال ابن القاسم بجواز الكتابة على الخيار شهرًا، ولم يقل بجواز البيع على الخيار شهرًا؛ لأن العلة في البيع مخافة الزيادة للضمان. قال (10) في كتاب الخيار: وقد يزيده المبتاع في ثمنها لتكون في ضمانه (11) إلى بعيد الأجل، ولا كذلك الكتابة، فإِن العبد فيها في ضمان مالكه على كل حال. قاله عياض) (12).

654 -

وإنما (13) قال ابن القاسم ما وهب للأمة في أيام الخيار أو تصدق به عليها

يكون للبائع وإذا ولدت يكون الولد للمبتاع لأن مال (1) العبد في البيع للبائع فجعل ما طرأ له في أيام الخيار من المال لمن له (2) المال، والولد لم يكن للأم فلا يكون للبائع قاله ابن يونس وأيضًا ما وهب له في أيام الخيار كالغلات وذلك (3) للبائع ومن له النماء فعليه التواء (4) قاله الشيخ أبو الحسن الصغير وأيضًا الولد (5) وقع عليه البيع فكان له إذا اختار (6) الإِمضاء لأنه بعض منها. ألا ترى أنه يعتق بعتقها وغير الولد لم يقع عليه عقد البيع لأنه منفصل منها فلذلك لم يكن له قاله بعضهم.

655 -

وإنما قال مالك إذا ادعى أحد المتبايعين (في الخيار الإِمضاء (7) وادعى الآخر الرد أن القول قول مدعي الرد وإذا ادعى أحد المتبايعين) (8) فساد البيع وادعى الآخر الصحة أن القول قول مدعي الصحة منهما وفي كلا الموضعين (9) كل واحد يدعي نقض البيع (لأن في الخيار مدعي الإِلزام مدع على مدعي الرد فكان القول قول الذي ادعى الرد)(10)(لأن الأصل براءة ذمته)(11) ومدعي الفساد للبيع مدع لبراءة ذمته والأصل شغلها فلم يكن القول قوله وكان القول قول مدعي الصحة لأنه مدعى عليه.

656 -

وإنما اتفقوا على أن البيع إذا فسد باشتراط النقد في الخيار أن المصيبة من البائع واختلفوا إذا فسد باشتراط الخيار الطويل الذي لا يجوز في تلك السلعة

لأن الخيار في الأولى (1) صحيح لم يفسد البيع، وإنما فسد باشتراط النقد فيه، بخلاف الثانية، فإِن الخيار فيها وقع فاسدا.

657 -

وإنما قال ابن القاسم في الجنون ينظر السلطان، ولا ينبغي في المفقود لو باع أو اشترى (2) بالخيار أن يأخذ له السلطان، لأن المجنون صار في حكم المولى عليه، فللسلطان أن يشتري له ويبيع، (والمفقود إنما للسلطان (النظر)(3) في حياطة ماله خاصة، ولا يشتري له ولا يبيع) (4).

تنبيه: قال اللخمي: لو فقد المشتري بالخيار لم يؤخذ له على قول ابن القاسم، ويوخذ له على قول (أشهب)(5) في الثلاثة الأيام قياسًا على المغمى عليه، وإذا جاز أن يؤخذ للمغمى عليه مع قرب الأيام التي ترجى إفاقته فيها كان أحرى أن يؤخذ للمفقود.

658 -

وإنما قال (أبو)(6) محمد بن أبي زيد في الغريم يشتري سلعة بالخيار ثم يموت أن الغرماء إذا اختاروا الأخذ، إنما يجوز ذلك لهم إذا كان ما طلع من فضل فللميت يقضون به دينه، وإن كان نقصان (7) فعلى الغرماء، وقال في المفلس يؤدي عنه الثمن ما كان من فضل أو نقص فللمفلس وعليه؛ لأن الثمن لازم للمفلس والذي ابتاع بخيار لم يلزمه ثمن إلا بمشيئة الغرماء، فلم يجب أن يدخلوا على الورثة ضررًا (8).

659 -

وإنما قال القرويون: إذا اختار الغرماء [رد](5) السلعة التي اشتراها الميت بخيار وكان أخذها نظرًا، فليس (9) للسلطان أن يجعلهم يأخذونها (10)، وإذا

وهب هبة للثواب فأراد الغرماء ردها، وكان أخذها نظرًا، فليس للغرماء ردها؛ لأن هبة الثواب قد ضمنها الموهوب له بقبضه (1) إياها، وبيع الخيار ضمانه من بائعه، فللغرماء أن يقولوا قد وجب لنا أن نأخذ حقوقنا مما ترك، فلا يلزمنا أن نتجر (2) للميت فافترقا. قاله عبد الحق (3) وابن يونس.

660 -

وإنما جعلوا الضمان في الخيار الفاسد من البائع، وفي المواضعة الفاسدة من المشتري؛ لأن المشتري في المواضعة الفاسدة دخل على أن يجري فيها مجرى البيع الفاسد، وفي بيع الخيار الفاسد إنما دخل المشتري على حكم الخيار، والصحيح أن الضمان من البائع. قاله عبد الحق.

661 -

وإنما قال في الكتاب إذا اشترط في بيع الخيار (إن)(4) لم يأت المبتاع بالثوب (5) قبل مغيب الشمس من آخر أيام الخيار لزم البيع لم يجز، وقال فيمن باع سلعة وشرط إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا وإلا فلا بيع بينهما البيع جائز والشرط باطل؛ لأن بيع الخيار لم يتم فوجب فسخه، وفي الآخر قد تم فوجب سقوط الشرط فيه.

تنبيه: قال ابن يونس: الصواب أن المسألتين سواء، ويدخلهما (6) الخلاف (7). قال الشيخ أبو الحسن: وللمسألة نظائر منها، قوله ومن اشترى سلعة على أنه إن لم ينقد (8) إلى ثلاثة أيام، ثم قال: فإِن نزل جاز البيعُ وبطل الشرط. وفي كتاب الحمالة فيمن ادعى قِبَل رجل حقًّا فقال له رجل: أنا حميله بوجهه فإِن لم أوفك (9)(به)(10) غدًا فأنا ضامن للمال أنه لا يلزمه

شيء حتى يثبت فيكون حميلًا (1) بالمال. وفي كتاب الحمالة أيضًا فيمن ادعى قبل رجل حقًّا فأنكره وقال أخرني إلى غد فإن لم يأت (2) فالذي تدعي قبلي حق. أن ذلك لا يلزمه؛ لأن ذلك مخاطرة، ومن ذلك ما يقوله الناس اليوم (3): من لم يحضر وقت كذا مجلس القاضي فالحق عليه أن ذلك لا يلزمه.

662 -

وإنما جعل في المدونة للبائع مخالفة من اشترط رضاه أو خياره، ولم يجعل ذلك للمشتري على تأويل أبي محمد وغيره؛ لأن البائع أقوى يدًا من المبتاع لتقدم ملكه وتقرره، بخلاف المشتري الذي لم يثبت له بعد ملك (4).

663 -

وإنما قال في الكتاب (5): من اشترى شيئًا على خيار مما يغاب عليه أولًا (6) ثم رده في أيام الخيار فقال البائع ليس هو هذا فالمبتاع مصدق مع يمينه، وقال (7) لورد المشتري السلعة بعيب وقال البائع: لم أبع منك هذه (8) لم يصدق المشتري مع أن السلعة لو هلكت كان ضمانها من المشتري بالخيار؛ لأن البائع بشرط الخيار قد وكله على ردها وجعل ذلك إليه فصار كالأمين على عينها (9)، بخلاف الرد للسلعة بالعيب، فإنه لم يأخذها ليردها. قاله ابن محرز. وقال (10) المتيطي (11): إلا أن تقوم بينة للمبتاع.

تنبيه: قيل لابن عتاب (1) أرأيت إن قال البائع (لا أعلم)(2) أهو الذي بعته (3) منك أم لا؟ فهل للمشتري رده؟ قال: له رده إذا (4) لم يحقق البائع إنكاره فيه. قيل له: فهل على المشتري يمين أنه هو أو (5) ليس هو؟ فقال: قد يتوجه وقد لا. قيل له: فلو قال رجل لآخر: لي عليك عشرة فقال المطلوب: لا أدري عشرة أم خمسة قال: يلزمه عشرة. وسئل مالك (6) عن مسألة الرد بالعيب إذا قال البائع: لا أعلم هل هو (7) الذي بعت منك أو (8) غيره؟ فقال: يحلف المشتري ويرد ذلك. قال ابن سهل: هذا أصل مختلف فيه.

(وإنما قال مالك إذا ادعى أحد المتبايعين في الخيار الإِمضاء وادعى الآخر الرد كان القول قول مدعي الرد؛ وإذا ادعى أحد المتبايعين فساد البيع وادعى الآخر الصحة كان القول قول مدعي الصحة منهما، وفي الجميع كل واحد منهما يدعى نقض البيع (9)؛ لأن مدعي الإِلزام في الخيار مدع على مدعي الرد فكان القول قول الذي ادعى الرد؛ لأن الأصل براءة ذمته ومدعي الفساد للبيع مدع لبراءة ذمته، والأصل شغلها، فلم يكن القول قوله، وكان القول قول مدعي الصحة؛ لأنه مدعى عليه، والله تعالى أعلم) (10).

664 -

وإنما أجاز في المدونة (1) أن يشتري على اللزوم شاة يختارها أو أكثر من شياه (2)، قل ذلك (3) أو كثر، ولا يجوز للبائع أن يستثني لنفسه إلا أقل العدد إذا كان الخيار له؛ لأن البائع يعرف جيد (4) غنمه من رديئها فلو جاز ذلك لأدى إلى (5) أن يختار خيارها (6). ويأخذ المبتاع شرارها وهو لم يدخل على ذلك.