‌فروق كتاب العتق - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب العتق

476 -

وإنما عتق ما في [بطن](1) الأمة بعتقها، ولم تعتق الأمة بعتق ما في بطنها؛ لأن الحرة لا يصح أن تحمل بمملوك، فلأجل ذلك عتق ما في بطنها بعتقها، والأمة يصح أن تحمل بحر. وأيضًا فالحمل كالعضو من أمه (2) فيكون تابعًا في الحرية لأمه، وليست الأم بعضًا (3) منه فلا تكون تابعة له في الحرية.

477 -

وإنما قالوا إذا عتق (4) العبد تبعه ماله إلَّا أن يستثنيه (5) السيد، وإذا بيع لم يتبعه ماله إلّا أن يشترطه (6) السيد المبتاع (7)، مع أن الجميع انتقال ملك؛ لأن البيع انتقال ملك [فلا بد فيه من تعيين المالك، وليس كذلك العتق؛ لأنه انتقال ملك](8) إلى غير (9) مالك (10)، فلم يفتقر إلى تعيين المالك.

478 -

وإنما قال مالك (11) يجوز للسفيه أن يوصي بالعتق، ولا يجوز أن يعتق

بتلا (1)، والكل عتق؛ لأن السفيه إنما حجر عليه لئلا يضيع ماله، ويبقى فقيرًا لا مال له، وما خشي منه موجود (2) في تبتيل (3) العتق، ولا يوجد في الوصية بالعتق.

479 -

وإنما قالوا إذا أعتقت المرأة ذات الزوج عبدًا هو أكثر من ثلث [ما](4) لها فللزوج أن يردّ الجميع (5)، وإذا أوصى الميت بأكثر من الثلث فليس للورثة أن يردوا إلّا ما زاد على ثلثه، وكلاهما له التصرف في ماله؛ لأن المرأة قادرة على حقها بِإِنشاء عطية الثلث فدون بعد، فلذلك (6) جعل للزوج أن يرد الجميع تأديبا لها وردعًا (7) عن أن تخرج ما فوق الثلث فيما بعد، ولا كذلك الميت؛ لأنّا لو رددنا جميع وصيته لأبطلنا جميع غرضه.

480 -

وإنما قالوا إذا اشترى بعض من يعتق عليه عتق عليه كله إن كان موسرًا، وإذا ورث بعضه لم يكن عليه عتقه (8)؛ لأن في الشراء اختار دخوله في ملكه فيلزمه التكميل؛ لأنه بمنزلة من أعتق نصف عبد بينه وبين شريكه (9)، وهو موسر، بخلاف الميراث فإِنه لم يختر ذلك فيه.

481 -

وإنما قال ابن القاسم فيمن ملّك عبْده العتق أو فوض إليه، فقال قد اخترت نفسي أنه لا يكون عتقًا إلّا إذا نوى، وإن لم ينو فليس ذلك بعتق (10)، وقال في الزوجة إذا قالت اخترت نفسي يكون ذلك طلاقًا وإن (11) لم تكن لها

نية (1)؛ لأن الزوجة إنما ملكها في أن تقيم أو تفارق، والفراق لا يكون إلّا بطلاق فإِذا قالت: اخترت نفسي علمنا إنّها أرادت الطلاق. وأمّا العبد فيمكن أن يختار نفسه للبيع؛ لأنا وجدناه (2) يفارق سيده ويخرج من يده بأنواع شتى من البيع والهبة والصدقة، فلا يكون قوله اخترت نفسي عتقًا حتى يريده، وأفا الزوجة فلا تخرج عن عصمته إلّا بطلاق. وأيضًا العبد إنما ملكه السيد عتقه صراحًا، فإِذا أجاب بغير صريح العتق فلا يكون عتقًا حتى يريده، ولو أجابه بصريح العتق، مثل أن يقول قبلت عتقي أو عتقت نفسي أو اخترت العتق كان قد أظهر لنا أنه قبل ما جعل له ويكون حينئذٍ عتقًا كالمخيرة التي أجابت بما جعل لها، فلما عدل العبد أن يجيب بصريح (3) العتق وأتى بلفظ محتمل كان كالمخيرة تقول: قبلت أمري أنّها تسأل ما أرادت (4).

تنبيه: قال ابن يونس: وهذا كله استئناس، ألا ترى أن المخيرة إذا قالت: قبلت نفسي أنها تطلق وإن أجابت بغير ما جعل لها، وإنما فرق بينهما؛ لأن هذه الألفاظ [إنما](5) وردت في تخيير النساء فقيس العتق عليها، فكان أضعف رتبة ممّا ورد في النص (6) والله أعلم. ومع ذلك فقول أشهب [أقيس](7) وأحوط للعتق وبه أقول (8).

482 -

وإنما (9) لم يختلف إذا قال كلامك أو شعرك عتيق أنه لا يعتق واختلف إذا قال [هذا](9) للزوجة هل يلزمه الطلاق أم لا؛ لأن العتق [إنما](5) يتعلق بالجسم وبما لا يصح (10) مفارقته، والتحريم يتعلق بتحريم ما يتلذذ به منها جملة من غير تفصيل. قاله اللخمي.

تنبيه: لما [لم](1) يقو هذا الفرق عند القاضي أبي الوليد بن رشد رحمه الله، قال في المقدمات إن قال (2): كلامه حر أو شعره (3) حر وما أشبه ذلك مما يبين منه، وينفصل عنه جرى (4) ذلك على الإِختلاف في الطلاق، فيلزمه العتق على مذهب أصبغ، ولا يلزمه على مذهب سحنون (5).

483 -

وإنما قال ابن القاسم (6) فيمن أعتق عبده وعليه دين يغترقه، ولم يعلم الغرماء، وللعبد ورثة أحرار، فمات بعضهم بعد عتقه أنه لا يوارثهم (7) بم لأنه عبد حتى يعلم الغرماء بالعتق فيجيزونه أو (8) يفيد السَّيد مالًا، وقال فيمن اشترى عبدًا فأعتقه ثم استحقه رجل فأجاز البيع أن العتق ينفذ ويتم كل (9) ما كان للعبد من شهادة تقدمت وسائر ما أشبه به الأحرار؛ لأن عتق المديان عتق عداء ففعله (10) فيه كلا (11) فعل، والمشتري (12) فعله غير عداء؛ لأنه إنما عتق ملكه في ظاهر الأمر فإِذا أجاز المستحق البيع نفذ ما تقدم من شهادة أو ميراث، ولو كان المشتري يعلم أن العبد لغير البائع، وتعدى (13) في شرائه وأعتقه لوجب أن يكون مثل مسألة الغرماء يجيزون (14) العتق، ولا يجوز (15) للعبد ميراث ولا شهادة (16)، أجاز المستحق البيع أم لا؛ لأن العتق وقع

[على](1) طريق العداء. قاله عبد الحق (2).

484 -

وإنما بدئ (3) المدبر (4) في الصحة أو في (5) المرض على الذي حلف بحريته (6) في يمين هوفيها على حنث، فمات ولم يبر، مع أن كل واحدٍ منهما مخرجه من الثلث؛ لأن الذي حلف بحريته (6) لما كان قادرًا على إسقاط اليمين في أن يكلمه مثلًا أو يفعل (7) ما حلف ليفعلنه كان أضعف، بخلاف المدبر.

485 -

وإنما قال المصريون فيمن حلف بطلاق إحدى (8) نسائه فحنث، ولم تكن له نيّة، يطلقن كلهن (9)، وفي العتق يختار؛ لأن العتق يتبعض، والطلاق لا يتبعض، وأيضًا (10) العتق يجمع بالسهم، ولا يكون جميع ذلك في الطلاق. قاله غير واحد، وأيضًا الطلاق مثل النكاح، والعتق مثل الملك، فكما (11) يجوز في [الملك الخيار يجوز في](11) العتق الخيار، وكما لا يجوز الخيار في النكاح كذلك لا يجوز في الطلاق؛ لأنه (12) يجوز أن يشتري أمة [من](13) جماعة يختارها، فيجوز ذلك في فرعه [وهو العتق، ولا يجوز أن يتزوج امرأة من نساء يختارها، فكذلك لا يجوز في فرعه](14) الخيار

وهو الطلاق. قاله عبد الحق في التحصيل، وقاله ابن أخي هشام.

تنبيه: قال ابن رشد القياس أن العتق كالطلاق وتفرقة مالك استحسان. [انتهى](1).

486 -

وإنما قال في المدونة فيمن وطئ أخته بالملك عامدًا عارفًا بالتحريم يحد، وإذا وطئ بملك يمينه من ذوات محارمه من لا يعتق عليه لم يحد (2)؛ لأن من يعتق عليه بالنسب هن أحرار (3) بنفس الشراء فلا شبهة ملك [له](4) فيهن بخلاف من لا يعتق عليه. قاله ابن يونس.

487 -

وإنما قال ابن القاسم فيمن قال لأمة يطأها إذا حملت فأنت حرة أنه يطأها في كل [طهر](5) مرة (6)، وإذا قال لزوجته أنت طالق إذا حملت إذا وطئها مرة تطلق عليه (7)؛ لأن الحرة ليس فيها إلا الوطء، فلما (8) شك في تحريمه بالحمل طلقت عليه، والأمة هنا له فيها على الوطء زيادة، وهي الخدمة وأرش الجناية (9)، وله انتزاع مالها وغيره، فلذلك قال يطأها في كل طهر مرة. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.

488 -

وإنما قال في المدونة إذا كان عبد كافر بين [مسلم وذمي فأعتق الذمي حصته أن حصة المسلم لا تقوم على الذمي (10)، وقال إذا كانت دار بين](11) مسلم وذمي، فباع المسلم حصته من مسلم أو ذمي، فلشريكه الذمي الشفعة (12)،

كما لو [كان](1) مسلمًا، مع أن الخصام فيها بين ذميين (2). إذا باع المسلم حصته من ذمي فحكم بينهما بحكم الإسلام [لما تخللهما مسلم، ولم يحكم في مسألة العتق بين العبد وسيده الكافر بحكم الإسلام](3) وإن تخللهما مسلم؛ لأن العتق من باب القرب التي لا نعرض (4) لهم فيها والشفعة من باب الإِستحقاق ووجوه طلب المال؛ فحكم فيها بحكم الإِسلام نظرًا لمن خرج من يده الشقص، وأيضًا الغرض توجه (5) في الشفعة على البائع قبل أن يبيع، فلذلك حكم [للذمي](6) بالشفعة على الذمي.

تنبيه: إذا علل في الشفعة بتوجه الغرض قبل البيع وقلنا في العتق رضي المسلم بترك التقويم على الكافر انتفت المعارضة بينهما جملة (7).

489 -

وإنما قال في المدونة عن غير ابن القاسم إذا رضي الشريك بالتقويم على شريكه واتباع ذمته إذا أعتق وهو معسر (8) لا يمكن من ذلك، وقال في الشريك يطأ أمة مشتركة بينه وبين شريكه أنه يقوم حصته عليه إذا كان معسرًا ويتبعه بقيمتها إن شاء؛ لأن الشريك الواطئ وطئ حصته وحصة شريكه، وفي العتق إنما أعتق حصته فقط.

490 -

وإنما قال في المدونة إذا أعتق أحد الشريكين حصته من عبد وهو موسر، ثم باع الآخر نصيبه أن البيع ينتقض (9)، وقال إذا ابتعت أنت وأجبني أباك (10) في صفقة جاز البيع وعتق عليك وضمنت للأجنبي قيمة نصيبه، مع أن المشتري

قد دخل في المسألتين على أن يدفع ثمنًا ويأخذ قيمة مجهولة وذلك غرر (1)؛ لأن الأولى قد وجب التقويم في العبد فيها قبل بيع الشريك، فدخل المشتري فيها على فساد، لأنه يؤدي (2) ثمنًا على أن يأخذ قيمة مجهولة، ومسألة المشتري هو وأجنبي أباه (3) لم يجب التقويم قبل الشراء، ولا يثبت في ذلك عتق إلا بحصول الشراء. قاله عبد الحق (4) عن بعض الشيوخ. وأيضًا يحتمل أن يكون معنى المسألة الثانية أن المشتري مع الولد لم يعلم أنه أبوه، وإنما انكشف له ذلك بعد عقد البيع، فلم يدخل على فساد. قاله عبد الحق (4)، وهذا الذي فرق به عبد الحق إنما ينهض على القول بأن علم أحد المتبايعين بالفساد لا يوجب فسادًا.

تنبيه (5): لما لم يقو شيء من هذه الفروق في نظر سحنون غمز (6) مسألة إذا اشترى هو وأجنبي أباه (3) فقال: كيف يجوز هذا الشراء والأجنبي لا يدري ما اشترى أنصف الأب أونصف قيمته التي يرجع بها على الابن (7)؟

491 -

وإنما قال في المدونة (8) في العبد يشتري نفسه من سيده شراء، فاسدًا أن عتقه ماض، ولا يتبعه السيد بقيمته (9) ولا بغيرها، بخلاف شراء غيره له؛ لأن العبد إذا اشترى نفسه شراءً فاسدًا يعد انتزاعًا، وليس ذلك في غيره.

492 -

وإنما قال في المدونة (10) من أعتق عبده وللعبد (11) على السيد دين له أن يرجع

[به](1) على سيده إلا أن يستثنيه السيد أو يستثني ماله مجملًا، وقال: من أخذ من عبده رهنًا ليرهنه في دين يأخذه من رجل ثم أعتق العبد لم يرجع العبد على السيد بما أخذه منه ويعد انتزاعًا، والجميع دين قبل العتق؛ لأن المأخوذ للرهن لما (2) كان من عوارض الرهن بيعه في المرهون به صار ذلك كالصريح بالإِنتزاع، بخلاف مسألة الدين. قاله ابن عرفة.