‌فروق كتاب الوصايا - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الوصايا

1006 -

وإنَّما قالوا إذا أوصى أن يباع عبده من رجل سماه، فإنَّه يجعل في الثُّلث قيمة رقبة العبد، فإِذا حملها الثُّلث جازت الوصيَّة، ولو باع عبدًا في مرضه وحابى فيه، لم يجعل ها هنا (1) في الثُّلث إلَّا المحاباة خاصة؛ لأنَّ هذا بتل (2) البيع على نفسه وعلى الورثة، والذي أوصى أن يباع إنما ألزم ذلك الورثة، ولم يلزم نفسه ذلك؛ لأنَّه لو عاش لم يلزمه من ذلك شيء.

1007 -

وإنَّما قالوا (3) إذا أوصى بعتق جارية فأبت لم يقبل منها، كانت من جوار الوطء أم لا، وإذا أوصى ببيعها ممن يعتقها فلها الخيار؛ لأنَّ الموصي بعتقها إنما أراد نفسه، فلا بد من نفاذ وصيّته، والذي أوصى ببيعها إنَّما أراد الثمن لورثته ونفع الجارية بالبيع، فلها أن تكره ذلك، إذا كانت من جواري الوطء.

1008 -

وإنَّما قالوا إذا أوصى لعبد نفسه بجزء (4) من نفسه يعتق (5) فيما بيده من مال، وإذا أوصى أن يعتق جزء من عبده، لا يعتق فيما بيده من المال؛ لأنَّ الذي وصى (6) له ببعض نفسه ملك بعض نفسه، فعتق ذلك البعض

(بعتق ذلك البعض)(1) فأشبه المعتق لشقص (أبي)(2) أن يستكمل فيه عتق الباقي، وإذا كان الميت هو الموصي أن يعتق جزء من العبد بما ملك العبد من نفسه شيئًا، فلم يكن (كمبتدئ)(3) عتق (4) شقص، فلم يعتق فيما بيده إذ ذلك (5) فعل غيره.

1009 -

وإنَّما قالوا إذا أوصى الرجل بخدمة عبده مدة معلومة، وأوصى لآخر (6) برقبته فجنى العبد جناية، فافتكه المخدم، لم يرجع بذلك على الموصي له بالرقبة، ولم يكن له (7)(إلى العبد)(8) سبيل بعد الخدمة، وإذا أخدم عبده (9) رجلًا فجنى العبد جناية، فإن أفتكه (10) المولى ثبت على خدمته، وإلا قيل للمخدم افتكه، فإن فعل رجع بذلك على السيد، فإن دفع إليه ما افتكه به أخذه، وإلا لم يكن (11) إليه سبيل، والكل لا يستحق إلَّا خدمة معلومة؛ لأنَّ الموصي بخدمته لرجل وبرقبته لآخر لا يدخل في ملك الموصي له بالرقبة إلَّا بعد استيفاء الخدمة، فإذا دفع المخدم الجناية لم يرجع بها عليه؛ لأنَّ وقت دخولها في ملكه ليس تتعلق به جناية، وليس كذلك العبد المخدم (12) في حياة (13) السيد؛ (لأن الجناية التي جناها في ملك السيد)(8) فلزمه دفعها إلى أخذ العبد وهذا على القول بأن نفقة الموصي بخدمته ورقبته (14) تكون على صاحب الخدمة.

1010 -

وإنَّما قال مالك (1) تجوز الوصيَّة للصديق الملاطف، ولا يجوز الإقرار له بالدين (و)(2) في كلا الموضعين فهو إخراج مال عن الورثة؛ لأنَّ الميت غير متهم في الوصيَّة للصديق الملاطف، لأنها تخرج من الثُّلث، والثلث له التصرف (3) فيه، ولا فرق بين الصديق وغيره؛ لأنَّ التهمة (لا)(4) تتوجه إليه في ذلك، والإقرار بالدين الظنة متوجهة إليه في ذلك أن يكون (أراد)(2) الإضرار بالورثة؛ لأنَّه يخرج من رأس المال فلم يجز.

1011 -

وإنَّما قال مالك من أسكن رجلًا مسكنًا إلى أجل (فمات)(5) الساكن (6) قبل الأجل فذلك سكنى لورثته إلى تمام أجله، وإن لم يكن له وارث عاد (7) المسكن إلى ربه، ومن أوصى بنفقة على رجل مدة فمات الموصي له قبل تمامها لم يكن لورثته شيء من نفقته؛ لأنَّ السكنى (8) لما اقتت (9) بأجل فقد ملكه ذلك في زمن الأجل، فصار بمنزلة العارية، وأمَّا النفقة فقصده بها استجلاب مودته وإدخال المسرة عليه وكف المؤونة عنه في ذلك الأجل، فإن مات قبله عادت إليه كالتعمير.

1012 -

وإنَّما لم يجعلوا الرهن (10) وتزويج (11) الرقيق وتعليمه والوطء مع العزل دليلًا على الرجوع في الوصيَّة، وجعلوها دليلًا على الرضى في بيع الخيار وفي العيب؛ لأنَّ الموصى به على ملك الموصي قبل الموت فله التصرف فيه، وإنَّما يتعلق (12)(حق)(13) الموصى له بالموت، بخلاف الخيار والعيب.

1013 -

وإنَّما يدخل (1) المدبر في الصحة فيما علم به الموصي وفيما لم يعلم به، ولا يدخل المدبر في المرض إلَّا فيما علم به، كالوصية على المعروف؛ لأنَّ الصَّحيح قصد عتقه من مجهول، إذ قد يكون بين تدبيره وبين موته السنون (2) الكثيرة، بخلاف المدبر في المرض فإِنه يتوقع الموت (3) من مرضه، وهو عالم مسألة، فإنَّما يقصد أن تجري أفعاله فيما علمه.

1014 -

وإنَّما قال ابن القاسم (4): إذا أوصى أن يشتري (عبد)(5) فلان لفلان زيد ثلثه، فإن أبي الزيادة دفع المبذول كله للموصى له؛ لأنَّ ذلك عوضه، وقال إذا أوصى أن يباع من فلان ينقص (6) ثلثه، فإن أبي أن يشتريه بوضيعة (7) الثُّلث دفع ثلثه له، وكان الواجب على هذا في المشتري منه إذا امتنع من بيعه بمثل ثمنه [وثلث ثمنه أن يدفع ثلث ثمنه له؛ لأنَّه لو باعه بمثل ثمنه وثلثه](8) لم يكن للمشتري له غير العبد، والزيادة إنَّما زيدت للمشتري منه، فلا وجه لدفع ذلك للمشتري له، فإِما أن يكون للمشتري منه أو يكون (9) ميراثًا؛ لأنَّ الأولى (10) فيها وصيتان: وصية للبائع ووصية للمشتري له، فجعل المقصود الأعظم وصية الموصي له بشراء عبد، ووصية البائع في حكم التبع، ولا كذلك الأخرى؛ إذ ليس فيها إلَّا وصية واحدة. قاله الشَّيخ أبو الحسن الصَّغير.

1015 -

وإنَّما قال ابن القاسم إذا امتنع لزيداد ثمنًا يدفع للموصى له ثمنه، وإذا امتنع

بخلًا لا يدفع إليه شيء، وبطلت (1)(الوصيَّة)(2)؛ لأنَّ السيد (3) إذا امتنع ليزداد ثمنًا فقد ملك الورثة شراءه فيكون عليهم دفع عوضه، وإذا امتنع بخلًا فلم يملكوا شيئًا فبطلت الوصيَّة. وأيضًا إذا كان (4) ليزداد ثمنًا فقد سمى هناك (الثمن)(2) فيه فيدفع إلى الموصى (له)(2)، وفيها (إذا)(5) امتنع أصلًا وبخلًا لم يسم ثمنًا، فما الذي يدفع إليه؟ فبطلت الوصيَّة لذلك. قاله الشَّيخ أبو الحسن الصَّغير.

1016 -

وإنَّما قال في المدونة (6) لا يعجز المكاتب نفسه ليكون رقيقًا، وإذا أوصى ببيع عبده ممن أحب فإن محبة العبد تعمل، فيباع ممن أحب دون عتق ثلثه ترجيحًا (7) لرقه؛ لأنَّ عقد الكتابة لما تضمن حريته (8)، ليس له نقضه، وفي الوصيَّة ببيعه ممن أحب لو أعتقنا (9) ثلثه لزم عدم إعمال الوصيَّة فهو كالمخير في رقه وحريته.

1017 -

وإنَّما قال ابن القاسم إذا أوصى لرجل من غلة داره بدنانير (10) كل سنة أو (11) من غلة حائطه بخمسة أوسق كل سنة إن لم يحمل (12) الثُّلث داره أو حائطه يخير الورثة بين إنفاذ ذلك أو القطع بثلث التركة من كل شيء، وإذا أوصى بها للمساكين ولم يحملها الثُّلث فالخيار للورثة، إما أن يجيزوا أو يقطعوا (13) لهم بالثُّلث بتلًا في ذلك الشيء بعينه؛ لأنَّ الوصيَّة إذا

كانت للمساكين لا يرجى مرجعها إلى الورثة، وفي رجل بعينه أو قوم بأعيانهم يرجى مرجعها إذا هلكوا، وكذلك الحبس المعقب حكمه حكم الوصية للمساكين. قاله ابن يونس.

1018 -

وإنما لم يجز للوصي (1) أن يشتري بالدين على أيتامه (2)، ويشتري لهم بالنقد، مع أن الجميع شراء؛ لأن ما اشتراه لهم بالدين قد يهلك فيطلبون بالثمن عند حلوله، وتباع عليهم فيه أموالهم إن كانت لهم أموال، وتتبع به ذمتهم إن لم يكن لهم مال، وأيضًا ما اشترى (3) بالدين يزاد فيه على القيمة، ولا يجوز أن يشتري لليتيم شيء بأكثر من القيمة، فإِن فعل نظر السلطان في ذلك، فإن رأى أن يمضيه على اليتيم أمضاه وإلا رده. قال في الرواية: فإن رده ولم يمضه على اليتيم لزم الوصي، ولم يكن له أن يرد إلا أن يكون البائع قد صدقه فيما زعم على أنه (إنما)(4) اشتراه (5) ليتيمه وباعه على ذلك بتصريح أو إقرار، فلا يلزم الوصي الشراء إذا رده الإمام على اليتيم.

1019 -

وإنما جاز للوصي أن يوصي إلى غيره بما أوصى به إليه، ولا يجوز للوكيل ولا لمقدم القاضي أن يوصي لغيره؛ لأن القاضي والموكل (6) حيان (7) فهما ينظران لأنفسهما ولا يمكن ذلك في الموصي (8).

تنبيه: قال الشيخ أبو القاسم بن محرز كل من ملك حقًّا على وجه لا يملك مع القيام به عزله، فله أن يوصي به ويستخلف عليه كالخليفة والموصي والمخيرة على مذهب ابن القاسم، (وإمام الصلاة)(9)، وكل

من ملك حقًّا (على وجه)(1) يملك مع القيام عزله عنه فليس له أن يوصي به، كالقاضي والوكيل، ولو كان مفوضًا إليه أو خليفة القاضي.

1020 -

وإنما قال مالك لا تجوز الوصية إلى غير الأمين، وتجوز الوديعة إليه؛ لأن الوصية الحق فيها للورثة دون الموصي، فلم تجز إلى غير الأمين؛ لأن كل ملك لمن هو في غير يده (2) ليس له دفعه إلى غير (3) أمين إلا في الموضع الذي يجوز له دفعه (4)(فيها)(5)، ولا كذلك الوديعة، فإِن الحق فيها للمودع فكان له دفعها إلى من شاء فافترقا لذلك (6).

1021 -

وإنما قال مالك لا يقبل قول الوصي (7) في دفع مال اليتيم بلا إشهاد (8)، ويقبل (9) قوله في النفقة، وفي الجميع فهو مدع (10) لإِخراج مال عن يده؛ لأن النفقة لا يمكنه الإِشهاد عليها، لأنه (11) لو كلف ذلك لأضر به، فيقبل قوله فيه من غير شهود، ولا كذلك الدفع فإنه يمكن الإِشهاد عليه بلا مضرة، بخلاف النفقة.

1022 -

وإنما قال بعض الشيوخ فيمن أوصى وقال جعلت النظر على ولدي فلان وفلان (وفلان)(1) وفي أولاده من لم يسم أنه يدخل في الإِيصاء من سمي ومن لم يسم، وإذا حبس على ولده وقال فلان وفلان وفلان ولم يسم الآخرين أنه لا يدخل في الحبس إلا من سمي؛ لأن الوصية بالأولاد قد

علم المقصود بها، وهو القيام بهم، وهو مظنة التعميم فالتسمية (ليست)(1) للتخصيص، ولا كذلك الوقف، فإنه قد علم أن المقصود فيه إنما هو صرف المنافع، ويجوز قصرها على بعض دون بعض فيصح أن يقال (2) للتسمية فيه أثر.

1023 -

وإنما قدمت كفارة قتل الخطأ على كفارة الظهار عند الضيق، ولم تقدم كفارة الظهار عليها؛ لأن كفارة القتل لا عوض لها في المال وعتق الظهار منه عوض في المال، وهو الإطعام، فكان أوسع.

1024 -

وإنما (قالوا)(3) فيمن تكفل (4) بأكثر من ثلث ماله في مرضه فرده الورثة أن (5) الوصايا تدخل فيه، وإذا أوصى لوارث فلم يجيزوها لم تدخل في (6) الوصايا، لأن الميت قد علم في الكفالة أنه يرجع على المكفول، بخلاف الوصية للوارث فإنهم لما لم يجيزوها صارت كمال لم يعلم به الميت إذ يمكن أن يجيز الورثة ذلك (والله أعلم)(7).

1025 -

وإنما قال أشهب إذا قال أوصيت لفلان بثلثي (8) أي أخبرته بما يصنع فصدقوه أنه يصدق، وإن قال الوصي لابني (9)، وإذا أوصى أن يجعل فلان ثلثه حيث يراه، فإنه إن أعطاه لولد نفسه أو لوارثه لا يجوز إلا أن يظهر لذلك وجه يظهر صوابه؛ لأن المسألة الثانية أحال الموصي (10) فيها على نظر الوصي، وصواب (11) ذلك النظر وخطؤه يظهر للناس، فإذا

أعطى لولد نفسه وشبهه ظهر (1) خطؤه وتهمته فيرد، بخلاف الأولى، فإن الميت قد أحال فيها على اختيار الوصي، وذلك الأمر لا يعلم (2) إلا من جهة الوصي، ولا يظهر (فيه)(3) صواب (4) ولا خطأ (والله أعلم)(5).