‌فروق كتاب الشفعة والقسمة - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الشفعة والقسمة

992 -

وإنَّما وجبت الشفعة في الثمار على مذهب ابن القاسم في المدونة، ولم تجب في الكراء والسكنى، مع أن الجميع غلة ما (1) فيه الشفعة؛ لأنَّ الثمار لما تقرر لها وجود في الأعيان ونمو في الأبدان من الأشجار صارت كالجزء منها، فأعطيت حكم الأصل، ولا كذلك السكنى. قاله ابن العربي.

993 -

وإنَّما قال في المدونة وغيرها في الشقص (2) إذا بيع مرارًا فالخيار (3) للشفيع، وإذا بيع بيعًا فاسدًا ثم صحيحًا أن الشفعة لا تكون إلَّا بالثمن (4)، ولا خيار له في الثمن أو القيمة (5)، مع أنَّه قد تقرر أن البيع الصَّحيح يفيت الفاسد، والقيمة بمنزلة الثمن، فصار بمنزلة عقدين حصلا في الشقص فيلزم خيار الشفيع في الأخذ بالقيمة التي يؤديها المشتري؛ لأنها بمنزلة الثمن أو (6) الثمن في البيع الصَّحيح، واللازم باطل، لأنهم لم يجيزوه، بل ألزموه الأخذ بالثمن في البيع الصَّحيح؛ لأنَّ ثبوت التخيير هنا (7) يؤدي إلى نفي التخيير، ويلزم منه رفع أسباب الشفعة؛ لأنَّه إذا اختار الأخذ بالقيمة [لزم](8) رفع البيع

الصَّحيح بعده، (وكلما ارتفع ارتفع (1) البيع الفاسد؛ لأنَّه قائم لم يفت) (2)، وكلما ارتفع البيع الفاسد ارتفعت قيمته، فارتفعت الشفعة، والغرض ثبوتها، وقد أشار في المدونة إلى هذه النكتة إشارة لطيفة. قاله بعض حذاق المشائخ.

تنبيه: قد تقرر في المعقولات أن كل ما أدى إثباته إلى نفيه فنفيه أولى، وقد حصلت من جزئيات هذا النمط وفروع القاعدة في آخر كتابي (3) المسمى (بإِيضاح)(2) المسالك إلى قواعد الإِمام أبي عبد الله مالك ما ينتفع به الحاذق في تلك المدارك، ومن طمحت (4) عيناه للوقوف عليها فليلتمسها فيه (5)، والتوفيق بالله.

994 -

وإنَّما قالوا فيمن اشترى ربعًا ثم طاع بالثنيا إلى أجل، فبنى قبل الأجل، له قيمة البنيان منقوضًا (6)، وقالوا فيمن اشترى شقصًا فشفع من يده بعد أن بنا (5)(7) أن له قيمة البنيان قائمًا؛ لأنَّ المتطوع بالثنيا متعد، لأجل الشرط الذي التزمه للبائع، إذ ليس له أن يفوته كبنيان المشتري أو البائع (8)، والخيار لهما، بخلاف مسألة الشفعة؛ لأنَّ المعنى فيها (9) أن الشفيع غائب فقاسم الشريك شركاؤه، وقاسم السلطان عن الشفيع الغائب، وهو لا يعلم فيبقى على حقه في الشفعة، ولم (10) يتعد المشتري في البنيان؛ لأنَّه إنما بنى

في (1) حقه، وظن أن قسم السلطان على الغائب يقطع شفعته.

تنبيه: المسائل التي تؤخذ فيها قيمة البناء مقلوعًا: (الثنيا)(2)، والغصب، والعارية، والكراء (3)، ومن بنى في أرض زوجته، والورثة، والشركاء، وسواء بني بأمرك أو بغير أمرك في الجميع عند ابن القاسم، وقال المدنيون: أن بني بأمرك فقيمته قائمًا.

995 -

وإنَّما قالوا بأخذ (4) الأنقاض في العرصة المعارة لربها الغائب، ولا تؤخذ الشفعة للغائب؛ لأنَّ أنقاض (5) العرصة المعارة إن لم يأخذها (6) له فات بالنقض، ولا يقدر على أخذه، والشفعة هو يأخذها حتَّى قدم، فهو أمر لا يفوت، ولو انهدم ما اشترى هو له أخذه، فافترقا. قاله عبد الحق (7).

996 -

وإنما أوجبوا الشفعة على قدر الأنصباء، ولم يوجبوها على عدد الرؤوس وأوجبوا التقويم على المعتقين في بعض الأقوال، وحصصهم متفاوتة على الرؤوس كثلاثة لأحدهم ثلث العبد ولآخر (8) نصفه ولآخر (8) سدسه؛ فأعتق صاحب الثُّلث والسدس نصيبهما في صفقة (9) واحدة أن نصيب صاحب النصف يقوم عليهما نصفين؛ لأنَّ الحرية يدخل الضرر بقليلها كما يدخل بكثيرها، فوجب أن يستويا في القيمة لاستوائهما في الضرر، وليس كذلك الشفعة؛ لأنَّ صاحب النصيب الكثير يدخل عليه من الضرر أكثر مما (10) يدخل على صاحب النصيب القليل، فوجب لهذا أن لا ترد الشفعة

إلى الحرية ولا تكون إلَّا على قدر سهام (1) الورثة لما ذكرناه. قاله ابن بشير في شرح الجلاب.

997 -

وإنما أوجبوا الشفعة بالقيمة (2) إذا صالح عن دم عمد بشقص من دار أو أرض مشتركة، وأوجبوها بالدية إن كانت عن دم خطأ؛ لأنَّ دم (3) العمد غير مقدر، فقد يقع الصلح فيه على القليل والكثير؛ لأنَّ الرجل قد يرى أن يفادي نفسه بجميع ماله ولا يقتل ولا يقتص منه في الجراح وقطع الأعضاء إما لجزعه أو لمروءة (4) حاله، أو لأنه رأى أن دم المجروح (5) لا يكافئ دمه بالنسبة إلى الخنزوانية (6)، وقد يصالح على القليل، ويكون المجروح له حاجة إلى الدية، والجارح لا يحب (7) أن يؤخذ منه غير القصاص إما لقوة نفسه أو لبخله على ماله، فيصالح على أقل (من)(8) الدية، فلم يكن طريق العدل إلَّا بأخذ الشفعة (9) بالقيمة، ودية الخطأ مقدرة، والخائف فيه آمن؛ لأنَّه إذا كانت الدية أقل من الثُّلث ففي ماله، وقد أمن من القصاص، وإن كانت أكثر من الثُّلث فهي على العاقلة، وقد أمن أيضًا من القصاص، فأشبه البيع وما أخذته المرأة في الصداق المسمى. قاله ابن بشير في شرحه أيضًا.

998 -

وإنَّما لزم الطلاق (10) في قول الرجل (إذا)(11) تزوجت فلانة فهي طالق، ولم يلزمه إسقاط الشفعة في قوله إن اشترى فلان فقد أسقطت عنه (الشفعة)(11)؛

لأنَّ الطلاق حق لله تعالى، ولا يملك المطلق رده إذا وقع، ولا يستطيع الرجوع فيه برضى المرأة المطلقة؛ إذ ليس ذلك بحق لها فيلزم بعد النكاح كما ألزمه نفسه قبل النكاح، وإسقاط الشفعة ليس بحق لله تعالى، وإنَّما هو حق له قبل المشتري، فيصح له الرجوع فيه برضاه، فلا يلزم إلَّا بعد وجوبه له عليه. قاله صاحب الأجوبة.

999 -

وإنَّما (1) قال مالك (2): إذا اشترى أحد شقصًا بعبد فهلك العبد، ثم قام الشفيع يطلب الشفعة، فالقول قول المشتري في قيمة العبد، وإذا غاب الرهن (3) الذي (يغاب)(4) عليه (عند)(5) المرتهن فاختلف الراهن والمرتهن في صفته، فإِذا وصفه (6) حلف على تلك الصفة ثم لزمته قيمته (7)، وفي كلا الموضعين المستحق قيمة؛ لأنَّ الشفيع مدع على المشتري، فكان القول قول المشتري في قيمة العبد، فإِن شاء الشفيع أخذ وإن شاء ترك، وليس كذلك الرهن؛ لأنَّ القيمة إنَّما تجب عند ثبوت (8) صفته؛ لأنَّ الاختلاف إنَّما هو في الصفة، فلهذا (9) لم يكن بد من (10) وصفه، والله أعلم.

1000 -

وإنَّما قال ابن القاسم (11) إذا بيعت الرحى مع (12) الأرض أو البيت (13) التي

نصبت فيها، فالشفعة (1) دون الرحى بحصة ذلك، وقال في رقيق الحائط يباعون مع الحائط بالشفعة (2) في الجميع، والجميع قد بيع مع الأصل الذي فيه الشفعة؛ لأنَّ الحائط محتاج لرقيقة، فرقيقه تبع (3) له، فصار (4) كجزء منه، ولا كذلك أرض الرحى فإِنها بالعكس. قاله ابن عرفة.

1001 -

وإنَّما قال ابن القاسم (5) بوجوب الشفعة في الثمرة إذا اشتريت مع الأصل ما لم تجذ، وإن اشتراها بغير أصل ففيها الشفعة ما لم تيبس؛ لأنَّ بقاءها في الأصل ولو يبست أوجب تبعيتها (6) له باتصالها به. قاله ابن عرفة.

1002 -

وإنَّما قالوا إذا أخذ الشقص عوضًا عن دية خطأ، وهي ذهب أو ورق أنَّه يأخذ الشفيع الشقص بالدية، وإن أخذ الشقص عن الدية، وهي إبل إنَّما يأخذ بقيمة الإبل، وإن اشترى شقصًا بعروض مضمونة إنَّما يأخذ الشفيع بمثل تلك العروض المضمونة؛ لأنَّ الإبل في الدية غير محصلة في الصفة والقدر وإنَّما هي أسنان، فلذلك أخذ بقيمتها، وكان الغرر عنده في القيمة أيسر من الغرر في المماثلة، وأمَّا العروض إبل أو غيرها إذا لم تكن دية فهي محصلة الصفة والقدر مضبوطة، والدنانير والدراهم كانت (7) دية أو غيرها هي (8) معلومة محصلة، فيأخذ في ذلك بالمثل فافترقا. قاله عبد الحق (9).

1003 -

وإنَّما يقسم التمر (10) والعنب بالخرص، ولا يقسم غيرهما به؛ لأنَّ ثمرة النخل والعنب متميزة عن الشجر وورقه يرى ويعاين، وليس كذلك سائر

الثمار؛ لأنها مختلطة بالورق كلها (1) ولا تتميز منه. قاله الأبهري.

1004 -

وإنما قالوا إذا كانت الثمرة مزهية من دعا من الشركاء (2) إلى قسمها بالخرص يجاب (3) ويقضي له على أصحابه (4)، وإذا (5) كانت بلحًا فالقول قول من دعا إلى إبقائها (6)، ولا يقسم بالخرص إلَّا (7) عند التراضي؛ لأنَّ الثمرة إذا كانت [مزهية فالداعي منهم إلى إبقائها (8) يقرر (9) على ذلك إذا وقع القسم، وإذا كانت](10) بلحًا لا يقرر (11) الذي أراد البقاء على ما أراد؛ لأنَّ بقاءها إلى الطياب يفسد القسم. قاله عبد الحق (12) عن بعض القرويين.

1005 -

وإنما قالوا إذا باع الورثة التركة يمضي بيعهم ثم إذا (13) طرأ غريم استوفى دينه مما وجد، ولم يجعلوا له (14) نقض البيع كالمستحق، لأنَّ الغريم ليس مستحقًا حقيقة؛ لأنَّ المستحق يتعلق حقه بعين الشيء المستحق، وحق الغريم إنَّما يتعلق بالتركة من حيث هي، ألا ترى أنَّه لو تطوع أحد بالدين لما كان (15) لصاحبه مقال فافترقا.