‌فروق كتاب الرضاع والنفقات والحضانة - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الرضاع والنفقات والحضانة

448 -

وإنما قال ابن بكير (1) فيمن تزوج رضيعتين أو أكثر فأرضعتهن امرأة لا يختار واحدة منهن وتقع الفرقة بينه وبينهن، ومن عقد على أختين في عقدين يثبت نكاح الأولى ويفسخ نكاح الأخيرة (2)؛ لأن اجتماع -الرضيعتين أو الرضيعات في حكم الرضاع ولو تقدم رضاع إحداهن في الوجود كأنه حينئذٍ عقد عليهن عقدًا واحدًا بناءً على أنَّ الدوام كالإِنشاء.

449 -

وإنما قال مالك (3) في هاتين الرضيعتين يختار منهما واحدة ولو كانت الأخيرة، وإذا عقد على أختين في عقد واحد يفسخ نكاحهما؛ لأن العقد في الأختين (4) وقع فاسدًا وفي الرضيعتين وقع صحيحًا وهو بناء على أن الدوام ليس كالإِنشاء والله أعلم.

450 -

وإنما وجب الفراق بقول الأب رضع فلان مع ابنتي ولم يجب بقول الأم على مذهب ابن القاسم (5) فيهما؛ لأن الأب لما كان إليه عقد النكاح كان مقرًا أن

عقد النكاح (1) الذي بيده فاسد لا يجوز إقراره، وليس كذلك الأم؛ إذ ليس لها ذلك، وكذلك القول في الوصي؛ لأن عقد النكاح إليه فهو كالأب. قاله عبد الحق (2).

451 -

وإنما تجوز شهادة المرأتين في الرضاع مع الفشو (3) ولا تجوز مع عدمه (4)، لأن المرأتين (5) إذا لم يذكرن ذلك مع عدم أمنهن من الموت فقد كتمن حقًّا من حقوق الله تعالى، [وحقوق الله](6)(تعالى)(7) لا يعذر الشهود بكتمانها (8)، وذلك بخلاف حقوق الآدميين التي لا يلزم (9) ذكرها إلا عند أدائها للمستحق القائم بشهادتهم، فإِنه لا يجوز أن يكتموها عنه (10) عند سؤالهم أداء الشهادة. وأيضًا سكوتهن على خلاف عادتهن؛ لأن الغالب من حالهن ذكر ذلك، فلو صدقن لم يكتمن ذلك. قاله الشيخ أبو القاسم (11) بن الكاتب [رحمه الله](12)

452 -

وإنما اشترط ابن القاسم في المدونة (13)(في)(12) نشر الحرمة باللبن الواصل (14) إلى الجوف من الحقنة (15) أن يكون غذاء له لو لم يطعم ولم يسق، ولم يشترط ذلك في الصيام، لأن المراعى في الرضاع ما ينبت اللحم

وينشر العظم (1)، ولا كذلك في إفطار الصائم، فإِنه لا يشترط فيه ذلك، بل ما يصل إلى محل الطعام والشراب خاصة، فافترقا لذلك، نقله في التوضيح.

453 -

وإنما تجب نفقة الزوجة مطلقًا غنية كانت أو فقيرة على زوجها، ولا تجب نفقة الولد (2) والوالد إلَّا مع الفقر (3)؛ لأن نفقة الولد والوالد من باب المواساة ونفقة الزوجة من باب المعاوضة (4).

454 -

وإنما قال في المدونة (5): إذا خالع حاملًا فلزمته النفقة ثم مات أنها تنقطع عنها بموته، بخلاف السكنى فإِنها لا تنقطع (6) بموته؛ لأن النفقة حق للحمل عليه، وبعد موت الأب صار الحمل وارثًا، فلم تجب له نفقة في مال الميت، بخلاف السكنى، فإِنها حق تعلق بذمة المطلق [لمطلقته](7)، فلا يسقطه الموت كسائر الديون. قاله القرويون.

455 -

وإنما أوجب ابن القاسم في الموازية (8) للناشز النفقة، ولم يوجب للمعتدة من طلاق بائن الكراء إذا غلبت زوجها وخرجت من منزله في العدة إلى غيره؛ لأن السكنى متعينة لها في مسكن (9) المُطلق، لا في ذمته (10) فليس لها أن توجب [في](11) ذمته ما لم يكن واجبًا عليه. قاله ابن رشد.

تنبيه: قال ابن عرفة وهذا (12) أبين من نقل عياض عن أبي (13) عمران

الفرق بأن بقاء (1) المعتدة في المنزل حق لله [تعالى](2)، وبقاؤها مع الزوج حق له. قال: وقال نحوه ابن عبد الرحمن وخالفه في التعليل، قال: لأن السكنى حق له.

456 -

وإنما قالوا في الزوجة تنفق على زوجها أو أجنبي لا ترجع بالسرف من دجاج وخراف (3) باتفاق، واختلفوا [في](4) مسألة مشتر الدار على أن ينفق على البائع حياته هل يرجع المشتري إذا فسخ البيع بالسرف أم لا؛ لأن العطية في مسألة الشراء لأجل الشراء فيرجع (5) بها على ما هو الأصل في الهبة لأجل البيع أو لأجل النكاح، ولا كذلك نفقتها على زوجها أو أجنبي. قاله ابن محرز وغيره.

تنبيه: قال ابن (6) رشد وابن عبد السلام: وإنما (7) يتم هذا حيث تقول المرأة قصدت الرجوع بما أنفقت ويقول زوجها أو الأجنبي إنما ظننت أنها صلة (8) ولم يقبل ذلك منهما فقضي لها، وأما إن اتفقا (9) معًا المنفق والمنفق عليه أن النفقة على الرجوع فلا يتحقق ذلك الفرق (10)، وتعقبه ابن عرفة بوضوح المكايسة في (مسألة)(11) البيع وعدمه في مسألة إتفاق (12) المنفقين على الرجوع، كالفرق بين صريح البيع وهبة الثواب.

457 -

وإنما أوجب (1) في المدونة (2) الرجوع للزوجة على زوجها فيما أنفقت عليه موسرًا كان أو معسرًا إلّا أن يرى أنها بمعنى الصلة والضيافة، ولم يوجب لها الثواب إلّا أن يعلم أنها أرادت الثواب؛ لأنّ كون قيامها بنفقته قيامًا بضروري (3) أو حاجي، والقيام بالهبة قيام بزائد (4) عليها فأشبه السرف في الإِنفاق. قاله ابن عرفة.

458 -

وإنما أسقطوا نفقة القرابة بمرور الزمان إلا أن يفرضها (5) القاضي، ولم يسقطوا نفقة الزوجة (6) فرضها القاضي أو لم يفرضها؛ لأن نفقة الزوجة تثبت في الذمة ونفقة القرابة لم تثبت في الذمة وإنما هي متعلقة بالمال بعد الحكم. قاله بعض الأشياخ.

459 -

وإنما وافق الشيخ أبو الحسن القابسي (7)[الشيخ](8) أبا محمد بن أبي زيد في الطلاق على المعسر بالنفقة إذا كان حاضرا، وخالفه إذا كان غائبًا؛ لأن الحاضر قد استأصل الحاكم حجته، والغائب (9) عسى أن تكون له حجة.

تنبيه: قول الشيخ أبي محمد هو رواية عن ابن القاسم، وبها القضاء وعليها العمل والفتوى، وبالناس اليوم ضرورة إلى ذلك.

460 -

وإنما قال في العتبية [في زوجة](10) المعترض والمولي (11) إذا رضيتا (12)

بالتأخير بعد الأجل [إلى أجل](1) آخر لهما أن يطلقا عند الأجل الثاني ولا يستأنف لهما ضرب أجل (2)، وإذا جيء بالزوج ليطلق لعدم (3) النفقة فقالت امرأته لا تطلقوني عسى الله أن يرزقه فمكثت أيامًا ثم طلبت طلاقه ليس لها ذلك، ويتلوم لها ثانية (4)؛ لأن أجل المعترض والمولى سُنَّة مُتّبعة لا مدخل للاجتهاد [فيه](5)، فإِذا حكم الحاكم لهما فيهما لم ينقض حكمه القاضي بتأخيرهما ما وجب لهما، والتلوم للعاجز بالنفقة إنما هو بالاجتهاد فإِذا رضيت (6) بالمقام معه بعد تلومه له بطل ذلك التلوم ووجب ألّا [يُطلق](7) عليه إلا بتلوم آخر. قاله ابن رشد.

461 -

وإنما قال في الكتاب (8): تضرب الزوجة بما أنفقت على نفسها مع الغرماء، ولا تضرب (9) بما أنفقت على ولدها؛ لأن ما أنفقته على نفسها واجب على زوجها سواء قضى به قاض أولًا، بخلاف نفقتها على ولدها، فإِنها من باب المواساة لا تلزمه إلا في يسره وقضي القاضي بها.

تنبيه: قال ابن يونس رحمه الله: وعلى قول أشهب الذي يجعل نفقة الولد كنفقة الزوجة سواء، تضرب الزوجة بما أنفقت على نفسها وعلى (10) ولدها.

462 -

وإنما قال مالك (11): ليس على الأب أن ينفق على زوجة ابنه (12)، وعلى الولد

أن ينفق على زوجة أبيه؛ لأنّ نفقة الابن تسقط ببلوغه وإن فرض كونه بلغ زمنًا، فالزمانة مظنة عدم الحاجة للزوجة. قاله ابن عرفة.

463 -

وإنما قالوا إذا طلق الرجل زوجته وأنفقت من ماله (1) قبل علمها بالطلاق لا تتبع بما أنفقت [بشبهة الإِذن](2)، ولو أنفقت بعد موته، ولم تعلم، فإِنها (3) تتبع، وفي كلا الموضعين قد أنفقت بعد زوال العصمة عنها، لأن في الطلاق التفريط منسوب إلى الزوج فلذلك لم تتبع بما أنفقت؛ لأنها أخطأت على مال زوجها بشبهة الإِذن، وليس كذلك في الموت، لأنه غير مفرط، وأيضًا النفقة بعد الموت من مال الوارث، والزوجة لا تستحق (4) نفقة على الورثة (5)، ولم يتقدم منهم إذن، فقد كانت متعدية بما أنفقت، فلزمها الضمان، والجهل لا يسقط ذلك عنها، لأن التعدي على مال الغير يستوي (6) فيه الجهل والعمد.

464 -

وإنما قال ابن القاسم (7) إذا أنفق الوصي التركة (8) ثم طرأ على الميت (9) دين [يغترقها](10)، ولم يعلم به الوصي، أنه لا شيء على الوصي ولا على الصبي إن أيسر يومًا [ما](11)، وقال في ولد المفقود ينفق عليه من مال أبيه ثم يثبت أن والده (12) مات قبل ذلك أن لسائر الورثة الرجوع عليه؛ لأن الورثة مستحقون لعين المال الموروث، بدلالة أن لو هلك لكان [ضما](13) نه منهم

جميعًا، وأن الغرماء لو تلف ذلك [المال](1) لم يضمنوه، وكان حقهم باقيًا في ذمة الميت، حتى لو ظهر له على مال (2) آخر لأخذوه في ديونهم. قاله عبد الحق [وابن محرز](3).

تنبيهان -الأول: رد الإِمام أبو عبد الله بن عرفة [رحمه الله](4) هذا الفرق بأن حق الغرماء أقوى، وما يسقط (5) معه يسقط (6) مع الأضعف (7) ولملزومية (8) التناقض إن كان على المفقود [دين] (3). الثاني: قال سحنون: معنى مسألة المفقود أن للولد مالًا وإلا فهو تناقض. قلت: والظاهر ما قاله؛ لأنه إذا وجب للمساوي وهو الوارث اتباع ذمة مساويه (9) في مسألة المفقود، فأولى وأحرى أن يجب للمقدم وهو الغريم اتباع [ذمة تاليه](10)[وهو تالي تاليه](3)، وهو الوارث فتأمله، وتعقب فضل قول سحنون بأنه لو كانت لهم أموال (11)[لم](12) ينفق عليهم من مال أبيهم إلا أن يتأول بأنها ظهر الآن ثبوتها لهم.

465 -

وإنما قالوا فيمن أنفق على صبي صغير له مال علم به المنفق أنه لا يرجع عليه إلا في ذلك المال خاصة (13)، فإِن ذهب ذلك المال واستفاد غيره لم يكن له فيه شيء، واختلفوا فيمن أخذ سلفًا على مال له بموضع كذا فهلك

ذلك المال، فقال ابن عبد الرؤوف (1) وابن دحون (2) وابن الشقاق (3): يأخذه (4) في ذمته، وقال القاضي أبو المطرف عبد الرحمن بن أحمد بن بشير (5) لا يتبع (6) به ذمته؛ لأن الصبي لا تعمر ذمته بالدين لعدم وجود الذمة له بخلاف البالغ الرشيد فتأمله.

166 -

وإنما قالوا القول قول الزوج في دفع نفقة الزوجة، ولم يجعلوا القول قوله في دفع دينها إليها؛ لأن العادة الغالبة مؤثرة (7) للظن بصدق الزوج، بخلاف الإِستصحاب في الديون فإِنه لا يعارض.

467 -

وإنما لايقضى (8) على الغائب ببيع أصوله لنفقة أبويه، ويقضى ببيعها لنفقة

زوجته؛ لأن نفقة الأبوين قد كانت ساقطة عنه، فلا تجب عليه لهما (1) حتى يطلباه بها (2)، فإِذا غاب عنهما لم يصح أن يحكم لهما عليه (3) في مغيبه (4)، ولا تباع عليه فيها (5) أصوله، لاحتمال أن يكون في ذلك الوقت قد مات أو قد استدان بما يغترقها (6)، ويكون أحق بها من نفقتهما، فلا بد في بيعها من ثبوت حياته وعدم دين يغترق ماله، بخلاف (7)[نفقة](8) الزوجة فإِنها واجبة حتى يعلم سقوطها بمعرفة (9) موته أو استغراق (10) ذمته بالديون، وهو من باب استصحاب الحال، وهو أصل من الأصول تجري عليه كثير من الأحكام، من ذلك: من أكل شاكًّا في الفجر أو شاكًّا في الغروب، والفرق بين من أيقن (11) بالوضوء وشك في الحدث، وبين من أيقن بالحدث وشك في الوضوء بعده. قاله في [الأجوبة](12).

تنبيه: ما وقع في ستور (13) المدونة (14) وسماع (15) أصبغ من العتبية (16)

من بيع مال الغائب في نفقة أبويه محمول على ما عدا الأصول استحسانًا (1) على غير قياس؛ لأن القياس على ماذكروا ألا ينفق عليه في مغيبه بشيء (2) من ماله، إذ لا يؤمن من أن يكون (3) قد مات أو [قد](4) استدان من الديون ما هو أحق بماله من نفقة أبويه، ولهذه العلة قالوا لا تؤخذ الزكاة من [ناض](4) مال الغائب.

468 -

وإنما قال سحنون إذا كان للزوج الغائب ودائع لا تفرض فيها النفقة للزوجة ولا يقضي منها دينه (5)، بخلاف البضاعة؛ لأن البضاعة (6) إنما تكون للتنمية، فكانت أدل دليل على ملائه (7)، ولما كانت الوديعة لمجرد الحفظ لم تدل على الملك.

تنبيه: قال أبو عمران قول سحنون في الوديعة أقيس من قول المدونة؛ لأنه لو حضر وأنكرها لم يكن لغرمائه إليها سبيل؛ إذ لا يجبر على قبول الهبة لقضاء دينه.

469 -

وإنما وجب على الأم الرضاع إذا كانت في العصمة (8) ولا تجب عليها النفقة باتفاق (9)؛ لأن اللبن (10) يستخف الأمر فيه؛ لأنها كالملتزمة (11) لذلك (12) بحكم العادة، وليس عليها في إرضاع ابنها كبير كلفة، والنفقة إخراج مال من يدها.

تنبيه: قال ابن عبد السلام: ورأيت (1) في بعض كلام ابن العربي عن ابن المواز أنه يقول: نفقة الولد على الأبوين على قدر الميراث، قال ابن العربي: لعله أراد أنها على الأم عند عدم (2) الأب. قلت: إن صح نسبة هذا القول لابن المواز فتأويل (3) ابن العربي بعيد منه؛ لأنه إذا كان الأب عديمًا أو معدومًا فكيف (4) يمكن أن يؤدي شيئًا من النفقة فضلًا عن الثلثين اللذين هما نصيبه من الميراث. انتهى. ابن عرفة: المعروف ألا نفقة (5) على الأم لولدها الصغير اليتيم الفقير، ولابن العربي في آخر سورة الطلاق (6): نفقة الولد على الوالد دون الأم خلافًا لابن المواز أنها على الأبوين على قدر الميراث، ولعله (7) إنما أراد أنها على الأم عند عدم الأب. قلت: لا أعلم من ذكره عن محمد على قدر الميراث. وتأويله بحال أعسر، (8) الأب نحو قول التونسي في كتاب الصيام: وقع في الموازية أن الأب إن كان فقيرًا ولا لبن للأم أن عليها أن تستأجر له، وليس ببين، لاتفاقنا (9) على أن نفقته لا تلزمها (10) في عسر الأب، فإِذا لم يكن لها لبن لم يتعلق طلبه (11) بذمتها لما لم تلزمها نفقته (12).

470 -

وإنما قالوا فيمن أنفق على لقيط ثم طرأ له أب (13) أنه يرجع على الأب إذا تعمد طرحه، وإذا طرأ له مال [لا](8) يرجع فيما

أنفق (1)، مع أن كلًّا من الأب الموسر والمال مسقط للنفقة (2) على الملتقط، فإِما أن يجعل عدم الشعور بكل واحد منهما [مسقطًا](3) للرجوع أ [ولا](4). وكونهم يقولون في طرو الأب من حجة المنفق أن يقول إنما [أنفقت](5) وأديت (6) ما ظننت أنه يجب عليَّ (7)[فإِذا هو واجب على غيري (8) لا يخلص؛ إذ من حجة الآخر أن يقول إنما أنفقت وأديت ما ظننت أنه يجب علي](4) أما إذا ثبت له مال فلا؛ لأن الأب لما تعمد طرح ولده فرارًا من نفقته وجب أن يعامل بنقيض قصده الفاسد فيرجع المنفق عليه بالنفقة، وفيه نظر؛ لأن المناسب لعقوبته (9) أن يؤخذ ذلك منه ليتصدق به أدبًا له، ولا يدفع إلى المنفق لدخوله على الاحتساب ولا إلى الصبي؛ لأنه يسقط [به](10) نفقته (11)، عنه، لحصول اليسر له بذلك المقدار إن كان غير بالغ، واحتمال الموت وفقر الأب فيعود النفع إليه به إن كان بالغًا، والله أعلم.

471 -

وإنما يقضى للعبد على سيده إن قصر (12) عما يجب له عليه بالمعروف في مطعمه وملبسه (13)، بخلاف ما يملكه من البهائم، فإِنه يؤمر بتقوى الله في ترك إجاعتها، ولا يقضى عليه بعلفها؛ لأن العبد مكلف تجب عليه الحقوق من الجناية وغيرها فكما [يقضى عليه](10) يقضى له، والدابة كما لا يقضى

عليها لا يقضى لها. قاله ابن رشد (1).

تنبيه: قال ابن عرفة رحمه الله: تعذر شكوى (2) الدابة يوجب أحروية القضاء [لها](3).

472 -

وإنما لا يفرق بين الأم وولدها في البيع وإن رضيت بذلك وأسلمته، ولا يجوز حتى يثغر، ويجوز للمطلقة أن تسلم ولدها مع أن الحق في الحضانة لكل واحدة منهما (4)؛ لأن الأم الحرة المطلقة تسلمه من حضانتها (5) إلى حضانة جدة (6) أو خالة أو غيرها، وفي الأمة المملوكة تسلمه إلى غير أحد فيقوى الضرر.

تنبيه: أبطل الشيخ أبو محمد بن أبي زيد رحمه الله هذا الفرق (7) بما لمالك في كتاب محمد إذا كان للصبي جدة حرة لأمه والصبي حر أو مملوك، فطلبت جدته أخذه فليس لها ذلك ولا لأمه (8) إن رضيت بذلك إذا كانت مملوكة. قال: فانظر إنما جعل العلة ملك الأم وإن كان الولد يرجع إلى حضانة.

473 -

وإنما يفرق بين الأمة وولدها في البيع بالإثغار، ولا يفرق بين المرأة المطلقة وولدها إلا باحتلام الذكر ونكاح الأنثى (9)، لأن السيد في البيع له حق في

خدمة الولد، وله فيها غرض، فإِذا وصل إلى الحد الذي يراد فيه للخدمة (1) فرق بينهما لأجل ضرورته، والحد الذي ينتفع به في الخدمة أقله سبع سنين، وفيها يكون الإِثغار، ولا كذلك الولد، فإِنه لا ينتفع به أبوه غالبًا ولا شرعًا، أي لا يستخدمه لنفسه إلَّا إذا وجبت له عليه خدمة، وليس هو كالعبد. قاله في التحفة.

474 -

وإنما تسقط حضانة الحرة بالزواج، ولا تسقط حضانة الأمة المفارقة، مع أن غالب الأمة أنها مقهورة بأعمال سيدها؛ لأن أهل المذهب رأوا كون المرأة إذا تزوجت حصل بين زوجها الثاني وبين مطلقها بعض العداوة والشنئان له ولولده (2)، فنزعوا الولد من الأم إذا تزوجت لهذا المعنى ولغيره، والأمة وإن كانت مشغولة بحق ساداتها إلَّا أنهم لا يبغضون ولدها كما يبغضه الزوج، ولا سيما إن كانوا هم المالكين له قبل ذلك، وهم الذين أعتقوه. قاله ابن عبد السلام (3).

تنبيه: قال ابن عرفة رحمه الله: تفريق (4) ابن عبد السلام بأن حال (5) الزوج مظنة لبغضه (6) ربيبهُ المحضون، بخلاف حال سيد الأمة مع ولدها المحضون يحسن إن لم يتسررها (7) سيدها.

475 -

وإنما تسقط حضانة الذكر ونفقته بالبلوغ، ولا يسقطان في الأنثى بالبلوغ بل بالدخول بها أو بالدعاء (8) إليه؛ لأن الغالب على الأنثى العجز عن التكسب

إذا كانت بكرًا، ولو كانت بالغًا (1)، لجهلها بمصالحها وعدم مخالطتها للناس، فيستصحب حكم الإِنفاق عليها إلى [أن](2) يجب (3) على الزوج، وإنما تجب عليه بالدخول بها أو بالدعاء إليه [والله تعالى أعلم](4).