‌فروق كتاب الجعل والإجارة - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب الجعل والإِجارة

(1)

822 -

وإنما لا يجوز أن يستأجر الرجل نساجًا (2) ينسج له غزلًا بنصف الثوب ولا بقيمته، ويجوز أن يستأجره على عمل نصف الغزل بالنصف الآخر؛ لأن الثوب الذي يخرج مجهول الصفة، ولا كذلك الغزل، فإِنه معلوم لا جهل فيه ولا غرر. وأيضًا النصف الذي استأجره به لا يسلمه إليه إلا بعد مدة، وهو حصول النسج، وكذلك القيمة مجهولة لا يدري كم يكون مقدارها.

822 -

وإنما قالوا: إذا قال رب الدابة للأجير: اعمل على دابتي بنصف ما تكسب عليها أن العقد فاسد للجهل بمقدار الكسب، فإِن وقع كان الكسب كله لرب الدابة، وللعامل أجر مثله. ولو أكرى دابته أو غلامه بنصف الكسب لكان لرب الدابة والغلام أجرة المثل، وجميع الكسب للعامل، مع أن العقد في الجميع فاسد؛ لأن الإِجارة (3) في الثانية وقعت على الدابة، والأجير كان مجتنيًا للكسب (4)، وفي الأولى وقعت على الرجل، واجتناء الكسب من قبل (5) الدابة، فمن وقع (6) عليه عقد الإِجارة لم يكن له من الكسب شيء؛ لأنه في حكم المتبع والمقصود غيره. قاله ابن بشير وغيره.

824 -

وإنما ضمنوا الصانع المشترك، ولم يضمنوا الراعي المشترك، مع أن كلًّا

منهما أجير؛ لأن (1) مجرى الراعي مجرى الحمال إذا حمل غير الطعام أنه لا ضمان عليه إذا لم يثبت تعديه. وأيضًا الراعي لم يؤثر (2) في أعيان الغنم فكان بمنزلة الأمين، ولم يشبه سائر الأجراء من الصناع من قبل أن مقتني المواشي هو قليل في الناس، وليس بعام فيهم كاستصناع (3) أصحاب الصنائع (4) وحاجتهم (5) إليهم (6)، فلم تكن الضرورة في [الرعاة كالضرورة](7) في الصناع. [وأيضًا](8) الإِنسان يقدر على الرعي بنفسه من غير أن يسترعي أحدًا، ولا يقدر على الصنائع التي يباشرها الناس إلا بتعلم (9) وتعاط (10)، فلم تكن فيه الضرورة كالضرورة في الصنائع (11).

تنبيه: من هذه الفروق يتضح لك الرد على الشيخين الفاضلين العالمين [العاملين](12) أبي محمد (13) عبد الله العبدوسي (14)، وأبي عبد الله محمد بن قاسم القوري (15)، رحمهما الله [تعالى](16) في فتواهما بتضمين الراعي

المشترك تقليدًا لقول ابن حبيب، وقد أشبعت القول (1) في الرد عليهما وعلى من احتج بفتواهما في كتابي المسمى بـ "إضاءة (2) الحلك والمرجع بالدرك على من أفتى من فقهاء فاس بتضمين الراعي المشترك"(3)، وزيفتها بأمور، أولها:[أن](4) الشيخين، رحمهما الله (5)، من أهل التقليد المحض في المذهب المالكي، فالمقلد المحض نصوص المذهب، والناس متضافرة شائعة أنه (6) لا يتعدى مشهور إمامه قضاء (7) أو فتوى، وفتواهما هذه خلاف المدونة. قال في كتاب الجعل والإِجارة منها: ولا ضمان على الرعاة [إلا](8) فيما تعدوا فيه أو فرطوا في جميع ما رعوه من الغنم والدواب لأناس شتى أو لرجل واحد، ولا يضمن ما سرق إلا أن تشهد بينة أنه ضيع أو فرط. قال أبو الزناد (9): وإلا لم يلزمه إلا اليمين. انتهى (10).

ومذهب المدونة هو المشهور بإِطلاق عند المغاربة. وقد قال ابن عرفة: لا يعتبر من أحكام قضاة العصر إلا ما لا يخالف المشهور ومذهب المدونة. وقال غيره من شيوخنا المتأخرين: لا ينبغي لمفت أن يفتي فيما علم المشهور فيه إلا بالمشهور، وكذلك حكام زماننا. وقد قال المازري، وهو في العلم هنالك (11): ما أفتيت قط بغير المشهور، ولا أفتى به. فإذا كان المازري، وهو

في طبقة الاجتهاد لا يخرج عن الفتوى بالمشهور، ولا يرضى حمل الناس على خلافه، فكيف يصح لمن يقصر عن (1) تلامذته أن يحمل الناس على الشاذ (2)؟ هذا مما لا ينبغي. وقد قال الإِمام المازري: قد قل الورع والتحفظ على الديانة (3)، وكثر من يدعي العلم ويتجاسر (4) على الفتوى من غير بصيرة، ولو فتح باب (5) في مخالفة مشهور المذهب لا تسع الخرق وهتك حجاب المذهب، وهذا من المفسدة التي لا خفاء بها. وهذا في زمانه، فانظر في أي زمان هما (6)، فانظر وتأمل كيف لم يستجز هذا الحبر الإِمام المتفق على إمامته [وجلالته](7) الفتوى بغير مشهور المذهب، ولا [بغير] (8): ما علم منه، بناءً على قاعدة مصلحية ضرورية؛ إذ قل (9) الورع والديانة من كثير ممن ينتصب لبث العلم والفتوى، فلو فتح لهم هذا الباب لانحلت عرى (10) المذهب، بل جميع المذاهب؛ لأن ما وجب للشي وجب لمثله، وظهر أن تلك الضرورة التي ادعيت ليست بضرورة. وقال ابن عبد السلام: يقال: إن متقدمي (11) الشيوخ كانوا إذا نقلت لهم مسألة من غير المدونة وهي في المدونة موافقة لما في غيرها عدوه خطأ، فكيف إذا كان الحكم في المدونة خلاف ما في غيرها. وفي أخبار [أسد](12) ومدارك

القاضي (1): قال سحنون: عليكم (2) بالمدونة فإنها كلام رجل صالح وروايته، وكان يقال (3) إن المدونة من العلم بمنزلة أم القرآن تجزئ في الصلاة عن غيرها، ولا يجزئ غيرها عنها، أفرغ الرجال فيها عقولهم وشرحوها وبينوها، فما اعتكف أحد على المدونة ودراستها إلا عرف ذلك في ورعه وزهده، وما عداها أحد إلى غيرها إلا عرف ذلك [فيه](4)، ولو عاش عبد الرحمن أمدًا (5) ما رأيتموني (6) أبدًا (7). وقال الغبريني (8)، رحمه الله: فتح الباب بالفتوى في إقليمنا بغير مذهب مالك لا يسوغ، وهذا [هو](9) الذي فعله سحنون والحارث (10) لما وليا القضاء فرقا جميع حلق المخالفين، ومنعا الفتوى [بغير](11) مذهب مالك، فيجب على الحاكم المنع منه وتأديب المفتي به بحسب حاله بعد نهيه عن ذلك. وفي ابن عبد السلام بيان المشهور وتمييزه من الشاذ من أعظم الفوائد، فإِن أهل زماننا في فتواهم (12) إنما.

يعولون (1) فيها على المشهور إذا وجدوه. وثانيها أنهما اعتمدا (2) في فتواهما على اختيار ابن حبيب، وقد قال الشيخ أبو محمد في أول نوادره (3): من لم يكن فيه محل لاختيار القول فله في اختيار المتفقهين (4) من نقادهم مقنع (5)، مثل سحنون وأصبغ وعيسى بن دينار (6)، ومن بعدهم، مثل ابن المواز وابن عبدوس (7) وابن سحنون، وابن المواز أكثرهم تكلفًا للاختيارات، وابن حبيب لا يبلغ في اختياراته وقوة رواياته مبلغ من ذكرنا. انتهى (8).

وقال الحافظ أبو محمد بن حزم (9) في كتاب الإعراب (10) له لم يرو

تحديد الثلث في الثمرة في الجوائح إلا من طريق رجلين مشهورين بالكذب يزيد بن عياض بن جحده (1) وعبد الملك بن حبيب الأندلسي فقط. فأنت ترى كيف رماه الحافظ أبو محمد بن حزم بالكذب. وثالثها أن ابن حبيب لم يقف باختياره مع قول سعيد بن المسيب (2) والحسن ومكحول (3) والأوزاعي، بل تخطاه إلى القياس؛ لقوله: لأنه صار كالصانع الذي من علمت (4) من أهل العلم على تضمينه إذا كان أجيرًا مشتركًا. وعند هذا نقول: في صحة قياس ابن حبيب للراعي المشترك على الصانع (5) المشترك نظر من وجوه (لمن أمعن النظر وأنصف وباعد مذموم المكابرة ولم يتعسف)(6)، الأول: إن

الفرع إنما يحمل على الأصل إذا وافقه في المعنى الموجب للحكم وإن فارقه (1) في غيره، والضرورة الداعية إلى الصناع لا تساويها الضرورة الداعية إلى الرعاة، (بل)(2) ولا تدانيها؛ لأن الضرورة [الداعية](3) إلى الصناع أشد منها إلى الرعاة فالعلة في الفرع الذي هو الرعاة دون ما هي في الأصل الذي هو الصناع، وما هو من القياسات بهذه المثابة والصفة ضعيف جدًّا أو ساقط؛ لأن من شرط القياس مساواة الفرع لأصله في علة حكمه، وإذا بطل الشرط لم يترتب عليه مشروط. الثاني أن الصناع إنما ضمنوا لتأثير عملهم في عين (4) المصنوع وذاته (5) كالخياط والطراز والصباغ (6) والقصار والنجار (7)[والخراز](8) ونحوهم؛ لأن السلعة إذا تغيرت بالصفة لا يعرفها ربها إذا وجدها قد بيعت في الأسواق، فكان الأصلح للناس بهذا التضمين (9)، والراعي لا يؤثر برعايته وعمله في أعيان المواشي وذوات الدواب شيئًا فافترقا. الثالث أن الصانع تتصور التهمة في جانبه للغيبة على المصنوع كما تتصور في جانب المرتهن والمستعير فيما يغاب عليه، بخلاف الراعي فإِنه كالمرتهن والمستعير فيما لا يغاب عليه من الحيوان والرباع (10)، والعقار. [الرابع](11)[إن الراعي](12) وإن سلمنا كونه (13) كالصانع تنزلًا وجدلًا فإِنا لا نسلم كونه [كالمنتصب للناس عمومًا، بل كالمنتصب لجماعة خاصة،

والمنتصب] (1) لجماعة خاصة نص المحققون كابن رشد وعياض أنه لا ضمان عليه كغير المنتصب. الخامس [أنه](2) قياس فرع على أصل مجتهد، نص المجتهد على نقيض حكم الأصل [فيه (3)] وهو لغو الاشتراك في الراعي، وكل ما نص المجتهد على لغوه لا يجوز لمقلده اعتباره، لتناقضه بتقليده ومخالفته؛ لأنه بقياسه هذا مخط (4) لمقلَّده وإمامه في صورة الفرع لعجزه عن الفرق بينها (5) وبين صورة الأصل فيكون باطلًا. السادس إن قول مالك بالتضمين في الرهن والصناع استحسان وقياس على العارية؛ لأنه إنما قبض الحق نفسه، وقد جاء أنها مودات (6)، وعليه فلا يتم أيضًا لابن حبيب القياس، لأنه قياس فرع (على فرع)(3) مقيس على أصل.

والمحققون - ما سوى الحنابلة (7) والغزالي (8) والبصري (9)

والباجي (1) وابن رشد (2) - يأبون ذلك (3) وأخذ مثله لمالك من قياسه تزاحم أقدار (4) الوصايا على عود الفرائض، وعول الفرائض على حصاص الديون.

السابع: (أن)(5) الصناع مؤتمنون بالدليل والبراءة الأصلية، فتضمينهم من حيز المستثنى من ذلك الدليل، والحكم في الأصل إذا كان على خلاف الأصل لا يقاس عليه.

الثامن: إن القول المخرج لا يقلده العامي ولا ينصره الفقيه، ولا يختاره (6) المجتهد. قاله ابن عبد السلام. زاد برهان (7) الدين بن فرحون (8): ولا يجوز الحكم به ولا الفتوى، وقد بعدت عما أردت وإليه قصدت.

825 -

وإنما تنفسخ الإجارة بموت صبي الرضاع والتعليم وموت فرص الرياضة والإِنزاء (1)، ولا تنفسخ بموت الغنم والراكب، مع أن الجميع مما تستوفى به المنفعة؛ لأن القصد في الأوليين إنما هو نجابة الولد (2) والفرس، فإِذا ماتا لم يلزمه أن يأت بغيرهما؛ لأنه لم يبالغ في استئجار الضئر (3)(والمعلم إلا)(4) لأجل ذلك الولد والفرس خاصة، ولا كذلك الغنم، لأن المقصد منه إنما هو الصفة (والرعي)(5) دون التنمية (6)، فإِذا هلكت أتى بغيرها، كما له ذلك إذا أبدلها بغيرها في البيع (7).

826 -

وإنما قال مالك (8)، إذا وجد المساقي سارقًا لا يرد بذلك، وإذا وجد أجير العمل سارقًا يرد لأن المساقي، السقي والعلاج في ذمته، لا في عينه، ألا ترى أن ذلك يلزم ماله إذا مات بخلاف أجير الخدمة، فكان كبائع السلعة بثمن إلى أجل يجد المشتري عديمًا أنه على الذمة (9) دخل، فلا حجة له، وأما أجير الخدمة فإِنما اشتريت منافعه بعينه، فذلك كسلعة اشتراها فوجد بها عيبًا أن له ردها. قاله بعض شيوخ عبد الحق (10).

827 -

وإنما قال في الجلاب (11): من استؤجر على حمل متاع فسقط منه فانكسر فلا ضمان عليه، ولو سقط من يده شيئًا فانكسر ضمنه وغرم قيمته؛ لأن الذي استؤجر على حمله مأذون (12) له فيه، فلا ضمان عليه لثبوت الإِذن وعدم التفريط، وإذا سقط من يده ما كسر (13) المتاع فإِنه يضمن ما كسر؛ لأنه غير

مأذون له فيما كسر، والله أعلم.

828 -

وإنما قال في الجلاب (1): من اكترى إلى الحج فأخلفه الكرى حتى فات وقت الموسم انفسخ كراؤه، وإن اكترى إلى غير الحج فاشترط المسير في وقت فأخلفه الكرى فله حمولته ولا ينفسخ كراؤه؛ لأن الكرى (2) في الحج قد تعدى بالتخلف وتعذر وصول المكتري إلى غرضه في الكرى، فوجب فسخ العقد إن أراد ذلك المكتري، كما وجب ذلك في العيوب، بخلاف غير الحج، فإِن المكتري يصل إلى غرضه أي وقت أراد من السنة؛ لأنه يقدر على الخروج، وليس كذلك طريق (الحج)(3) ولا أوقاته لأنهما في السنة مرة، وسائر الطرق والأسفار أي وقت أراد الإِنسان خرج، ومهما (4) قصد (له)(5) وجده.

تنبيه: قيد بعض المتأخرين ما ذكره في غير الحج بما إذا كان الطريق سابلًا، وأما إن كان غير سابل (6) فإِنه بمنزلة الحج.

829 -

وإنما جاز اجتماع البيع والإِجارة، ولا يجوز اجتماع البيع والجعالة؛ لأن عقد الإِجارة بيع منافع الشيء، وذلك في المعلوم دون المجهول، فجاز الجمع بينهما لاستوائهما في المعنى، ولا كذلك البيع والجعل؛ لأن الجعل ليس بعقد لازم؛ لأنه لا يقع على عمل معلوم، فلم يجز أن يقارن عقود المعلومات، كما لا يجوز أن يقارن عقد الصرف البيع، وعقد المساقاة البيع.

830 -

وإنما قال في الجلاب (7) من استعان (8) عبدًا في شيء من الخطر بغير إذن

سيده فعطب ضمن قيمته، وله الخيار في القيمة والأجرة، وكذلك إذا استعان صبيًّا صغيرًا أو كبيرًا (1) مجنونًا أو أبله (2) لا يدري ما يأتي ولا ما يدر (3) في شيء من الخطر، ضمن ديته، وكانت على العاقلة، وإذا استعان (4) العبد أو الصبي فيما لا يقضي بأنه (5) خطر مثل مناولة النعل والمروحة والخرقة والسيف في جرابه أو قدحًا (6) أو ما أشبه ذلك، فلا يضمن ما كان عنه؛ لأن العادة جرت بأن مثل هذا لا يكون عنه تلف، والناس يتسامحون فيما بينهم به، فلا ضمان فيه (إن كان عنه تلف، ولا أجرة فيه مع السلامة، وأما إن كان الشيء المستعان فيه)(7) مما له خطر وبال وتطلب الأجرة في مثله، فهو متعد فلولي الصغير وسيد العبد مطالبته بالأجرة إن سلم (8)؛ لأنه استوفى منافع لها قيمة بغير إذن من إليه (9) الإِذن فيها، فكان ضامنًا للبدل (10)، وإن كان غير ذلك (ضمن)(11) دية الحر وقيمة العبد.

831 -

وإنما كان كل عقد لا يتقيد بزمان لا يلزم إلا بالشروع، كالجعل والقراض والمغارسة والشركة والمزارعة، بخلاف النكاح، فإِنه يلزم بالعقد، مع أنه (لا)(12) يتقيد بزمان؛ لأن المقصد (13) بالجعل والقراض خلاف المقصد بالنكاح. فإن القراض والجعل قصد بهما المكايسة والمغابنة وطلب الأعواض (14) المحققة، والنكاح قصد به المسامحة والمجاملة، وقد أخبر الله

تعالى بأن ما يعطى في الصداق إنما هو على معنى النحلة، لا على معنى العوض، فقال تعالى:{وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً} (1) أي عطية، وإنما يعارض ذلك النفقة، فإِذا شرع (2) العامل فليس له الرجوع، لئلا يذهب عمله باطلًا.

832 -

وإنما قال ابن الجلاب (3): لا بأس بحصاد الزرع وجذاذ الثمرة على نصفه أو ثلثه (4) أو غير (5) ذلك من أجزائه، ولا يجوز حصاد يوم ولا جذاذه على نصف ما يجذه فيه أو ما يحصده (6)(فيه)(7)؛ لأن حصاد الزرع كله بجزء منه معلوم، وكذلك إذا قال: احصده فما حصدت فلك نصفه فجائز أيضًا، لأنه معلوم؛ لأن كل جزأين من الزرع مستحق بإِزائها جزء منه، فإِن قيد ذلك بزمان بعينه مثل أن يقول احصد هذا اليوم فما حصدت فلك نصفه فلا يجوز؛ لأن قدر (8) ما يحصد في اليوم غير معلوم، وقيل إن ذلك جائز؛ لأن الأجرة في الجملة مقدرة.

تنبيه: (ضابط المسألة أن كل ما يجوز بيعه على التقدير فالإِجارة به (9) والجعل جائز) (10)، وكل ما لا يجوز بيعه على تقدير البيع فعقد الإجارة به (9) غير جائز، وكذلك الحكم في الزيتون إن كان بنصفه (11) أو ثلثه أو غير ذلك من أجزائه جاز لجواز (12) بيع ذلك، وإن كان بنصف ما سقط منه اليوم

فلا يصح (1) بيع ذلك.

833 -

وإنما قال في الجلاب (2): يجوز استئجار شيء بعينه بنقد أو نسيئة، ولا يجوز استئجار شيء مضمون إلا إذا كان نقده مع عقده؛ لأن المعين لا يتعلق (3) بالذمة، وإنما يتعلق الحكم بعينه؛ لأنه لو هلك المعين لم يكن على ربه البدل، فلما كان لا يتعلق بالذمة فلا فرق بين أن يكون نقدًا أو نسيئة، بخلاف (ما)(4) إذا كان مضمونًا، فإِنه (5) لا بد من النقد مع العقد؛ لأن النقد إذا لم يتقدم تمحض أن يكون ذلك دينًا بدين، وذلك كالسلم إن تأخر رأس مال السلم لم يجز، لحصول الدين بالدين، وإن نقد (6) الثمن جاز أن يتأخر المثمن (7)؛ لأن أحد الطرفين قد تعجل (8)، وكذلك في الإِجارة المضمونة إذا شرع في ركوبها؛ لأن (أخذه)(9) في الركوب وتماديه فيه يقوم مقام استيفائه، كما يقوم له في المقاثي، فإِنه يجوز بيعها بالدين وإن كان المعقود عليه لم يخلق أكثره؛ لأنه في حكم الموجود لتتابعه.

834 -

وإنما جوزوا لمن اكترى دابة ليحمل (10) عليها شيئًا أن يحمل (11) عليها غيره مما هو مثله، واختلفوا إذا اكتراها ليركب عليها فأراد أن يكريها من غيره ممن هو مثله في خفته وحدقه بالسير؛ لأن المماثلة تتعذر غالبًا في ابن آدم، رب رجل يكون مثل الآخر في الخلقة والهيئة. ولا يشبهه في الخُلُق، فالدابة تتأذى بالسيء (الخلق)(12)، فلا يكون له ذلك.

835 -

وإنما قال في المدونة (1) فيمن اكترى دابة إلى مكان ليس له أن يسير بها (2) إلى غيره وإن ساواه في السهولة والصعوبة، وإذا اكترى الأرض لشيء بعينه جاز أن يزرع فيها مثله أو دون، وكذلك إذا اكترى سفينة لشيء بعينه أو اكترى الحمولة (3) لشيء بعينه أو الدابة للركوب من مثله بعد الموت من غير كراهة (4)، أو في الحياة من مثله مع الكراهة، أو كري لطحين (5) القمح فطحن ما هو أخف منها؛ لأنَّ المسافتين يقع التفاوت الفاحش بينهما وليس بين الناس تفاوت في الأجسام إلا الخاص (6)، وكذلك الأرض والحمولة وما ذكر معها.

836 -

وإنما قال مالك إذا أخطأ الدليل كان له أجره، وإذا عطبت السفينة لم يستحق الأجرة، والمقصود منهما (7) البلوغ؛ لأنَّ أجرة الدليل إنما هي (8) على الاجتهاد، والاجتهاد منه موجود في حال الخطأ، وموجود في حال الإِصابة؛ لأنه ليس عليه أكثر من الاجتهاد، ألا ترى أن الغائب عن القبلة لما كان فرضه الاجتهاد أجزأته الصلاة وإن أخطأ القبلة؛ لأنه فعل ما لزمه، والأجرة في السفينة إنما هي على وصول منفعته (9) دون اجتهاد، وإذا تعذرت السفينة بطل استحقاق الأجرة فافترقا.

837 -

وإنما قالوا فيمن اكترى دابة على حمل متاع إلى بلد فماتت أن لربها بحساب (10) ما مضى من المسافة، ولو اكترى لذلك مركبًا فعطب فلا شيء

لصاحبه، وكل منهما متعين (1)؛ لأنَّ كراء السفن على البلاغ؛ إذ البحر لا يعرف فيه قدر المسافة، ولا كذلك الدابة؛ لأنَّ مسافتها معلومة غير مجهولة.

838 -

وإنما قال مالك: إذا انهارت (2) بئر الأرض المكتراة لزم ربها أن ينفق عليها بقدر أجرة سنة واحدة، وقال في المساقي إذا انهارت البئر لم يلزم إصلاحها لرب الحائط، ويخير العامل بين (3) عملها، ويكون له الثمن، وبين أن يترك المساقاة، وكلاهما عقد لازم؛ لأنَّ الأرض إذا كانت مكتراة فقد اعتاض ربها بدل النفقة، فعليه إيصال (4) المنفعة إلى المكتري، وفي المساقاة لم يعتض رب الأرض (5) بدل نفقته، فلم يلزمه إصلاحه البئر فافترقا.

839 -

وإنما قال في الموازية: لا يجوز كراء الأرض لا يكفيها (6) ماء بئرها و (إن)(7) لم ينقد؛ لأنه مخاطرة، إذ لا يدري أيتم الزرع أم لا، وأجاز كراء أرض المطر مع أن علة المخاطرة فيها حاصلة أيضًا كما في ذات البئر؛ لأنَّ غرر (8) المطر لا يقدران على رفعه، وغرر البئر يقدران على رفعه بإِصلاحها أو بكراء ما يكفيه ماؤها. قاله ابن يونس. وأيضًا ذات البئر إنما دخل على القدر الذي رأى وإن لم يكف (9) زرعه لم يرجع بشيء، وفي ذات المطر إن لم يأته ما يكفي زرعه سقط عنه الكراء. قاله الباجي (10).

840 -

وإنما أجازوا كراء الأرض على أن يزبلها المكتري بشيء معروف (11) إذا كانت

الأرض مأمونة، ولم يجيزوا بيع صبغ على أن يصبغ المبتاع للبائع فيه ثوبًا أو ثوبين، لجهل المبتاع قدر ما بقي له بعد صبغه الثوب من الصبغ، مع أن الزبل كذلك لا يدرى ما يبقى [منه](1) بعد قلع زرعه من الأرض؛ لأنَّ الغرر في مسألة الصبغ هو في كل المشتري، وفي مسألة الزبل (إنما)(1) هو في بعض عوض الأرض، وإنما نظير (2) مسألة الصبغ كراء الأرض بتزبيلها فقط. قاله ابن عرفة.

841 -

وإنما قال مالك، رحمه الله، (3) فيمن غصب (4) سكنى دار دون رقبتها يلزمه كراؤها، وإن غصب رقبتها لم يلزمه كراؤها، والجميع غصب؛ لأنَّ الذي غصب السكنى كأنه له (5) دنانير أو دراهم فيلزمه (6) أن يردها عليه إذا جرت عليه الأحكام ووجد من ينصره، ولا يلزمه (7) في الرقبة؛ لأنه إنما (8) وضع يده عليها على جهة الملك لا على معنى القهر والغلبة، فبنفس ما وضع يده عليها ضمنها، ويلزمه ما انهدم منها، فلما كان الضمان عليه كان الخراج له (9) لحديث "الخراج بالضمان"(10).

842 -

وإنما ضمّن مالك (11) حامل الطعام إذا لم تقم له بينة على التلف من غير سببه، ولم يضمن حامل غيره حتى تقوم عليه البينة بالتفريط والإِضاعة؛ لأن

العادة جارية أن الأكرياء (1) يسرعون إلى الطعام الذي في أيديهم، لدناءة أنفسهم، ولما يعلمون أن نفوس (2) أهل الأقدار والمروءة تأنف من مطالبتهم بمثل المأكولات، لا سيما العرب مع كرمها وعزة نفوسها فضمنوا نظرًا للفريقين، فلو لم (3) يضمنوا لتسارعوا في أخذه؛ إذ لا بدل (4) عليهم فيه، فكان يمتنع الناس من الحمل وتدخل عليهم المضرة، وتدخل على الحمالين (أيضًا)(5) مضرة في ترك الحمل، ولذا روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنَّه ضمن الأجراء أصحاب الصنائع، وقال: لا يصلح الناس إلا هذا (6) فجروا والله أعلم (على)(5) ما ذكرناه من أمر الطعام، فأما (غير الطعام)(7) فلا ضمان عليهم، بمخالفة (8) القوت في الضرورة الداعية إلى إقامة الإِرهاق به، وكذلك دلت (9) الأصول على التفرقة بين ما كان مقيمًا للرمق وبين غيره في منع التفاضل في الجنس الواحد، وإجازة ذلك في غير الأقوات (10) وإن كان جنسًا لاختلاف منافعها.

تنبيه: قال بعض المحققين من المشايخ -مستشكلًا تضمين (11) الحمالين للطعام (12): وما الذي يقبض يدًا تصل (13) إلى الطعام ولا تصل (14)

إلى ما هو أعلى من ذلك (1)، وإن كان ذلك في الحجاز (2)، فما بالك (3) بالمغرب، وهو من أخصب أرض الله أرضًا، وأشبعها بلادًا. (انتهى)(4).

843 -

وإنما ضمن مالك (5) الصناع المنتجين فيما (6) لا تقم لهم به بينة بالتلف من غير تسببهم (7) ولا تفريطهم، ولم يضمن سائر المستأجرين والمستودعين؛ لأنَّ الصناع إنما قبضوا الشيء لمنفعة أنفسهم (8)(فيما يأخذون من الأجرة، فجرى أمرهم مجرى (9) المستقرض الذي يقبض الشيء لمنفعة نفسه) (10)، ولم (11) يجز أن يجروا مجرى المودع الذي يقبض الشيء لمنفعة المودع؛ فلهذا المعنى ضمنهم مالك. وأيضًا (في)(12) تضمينهم مصلحة ونظر للصناع (13) وأرباب السلع، وفي ترك الضمان عليهم ذريعة إلى إتلاف الأموال، وذلك أن بالناس ضرورة إلى الصناع؛ إذ ليس (كل)(14) واحد من الناس يحسن أن يخيط ثوبه أو يقصره (15) أو يطرزه، فلو قبل قولهم مع التلف لعلمهم بضرورة الناس إليهم لأوشك أن تنبسط أيديهم على أموال الناس، فلا بد من الضمان إن لم تقم البينة على المشهور.

تنبيه: قال بعض محققي (16) الشيوخ: الأصل فيمن دفع مختارًا لا على

قصد التملك الائتمان، وقول مالك في الرهن والصناع استحسان (1)، وقياس على العارية؛ لأنه إنما قبض لحق نفسه، وقد جاء أنها مودات، قال: وقد أشكل على تكذيبهم في دعوى الرد مع أنهم يقبضون (2) بغير بينة عادة (عامة)(3) مطردة؛ وإذا صدقوا في دعوى الرد، فهم (4) في دعوى الضياع أصدق، وما يقال أنهم (5) لو (لم)(6) يضمنوا أسرعوا إلى أكل أموال الناس أو (7) أحوجوهم إلى ما يضر بهم (8) فقد كذبه (9) العيان؛ لأنَّ غالب من (10) وراء الأسكندرية إلى أقصى المشرق لا يضمنونهم (11)، ولم يقع فيه شيء من ذلك لاتقائهم (12) على أسباب معاشهم، مع أن أولئك الصناع شر من هؤلاء بكثير، على أن تقدير الاتساع وإصلاح أمور الناس ونحو ذلك مما خالف الأصول (13) الشرعية وهم لا حقيقة، إنما زين للمستحسنين أن يتجروا (14) على مخالفة أصول الدين وقواعد المذهب، وإلا فما اتفق عليه (15)(أهل)(16) البلاد الذين لا يضمنونهم وما فسد من أموالهم على اتساعها وفساد أحوال الناس بها، بل من (خير)(17) أحوال الفريقين فضل (أهل)(16) المغرب المضمنين.

844 -

وإنما قال ابن زرب من دفع جلدًا لخراز (1) ليعمل له منه خفين أو شقة ليقطع له منها قميصًا، ولم يبين (2) له صفة ما يعمله، فعمل صفة تشاكل مثله أن ذلك لازم له، ولو أعطى ثوبًا لصباغ يصبغه، ولم يعرفه باللون، فصبغه لونًا يشاكله أن ذلك لا يلزمه ويضمن الثوب؛ لأنه لم يأمره بذلك اللون، مع (أن)(3) الخراز والخياط لم يأمرهما بذلك أيضًا (4)؛ لأنَّ الأخفاف (5) أمرها كلها قريب بعضها من بعض وأمر الألوان متباعد جدًّا فتبعتها الأغراض لذلك قاله ابن زرب وابن رشد (6).

845 -

وإنما جاز (7) مساقاة حوائط مختلفة في صفقة واحدة وجزء واحد، ولا يجوز على أجزاء مختلفة؛ لأنَّ مساقاتها على جزء واحد يصيرها كالحائط (8) الواحد؛ إذ لا تهمة فيه، بخلاف (ما)(9) إذا كان على أجزاء مختلفة؛ لأنَّ ذلك زيادة زادها أحدهما على الآخر وذلك ممنوع.

846 -

وإنما (10) قال مالك: تجوز إجارة المدبر، ولا تجوز إجارة أم الولد، والكل ممنوع من بيعه، موقوف نفوذ عتقه على الموت، لأنَّ عتق أم الولد أقوى، وأيضًا فعتق (11) أم الولد ينجز في الحال، وإنما بقي له فيها المتعة؛ والمدبر خلاف ذلك، فحكمه حكم الوصية في كثير من أحكامه.

847 -

وإنما قال مالك (12): إذا قارضه على أن يسلف أحدهما (13) الآخر كان للعامل

أجرة مثله، وإذا قارضه إلى أجل أو بشرط (1) الضمان وجب فيه قراض المثل، وفي كلا الموضعين قد شرط كل منهما في القراض ما ليس منه؛ لأنَّ القراض إلى أجل أو بشرط الضمأن. قراض (2) لم ينضم إليه غيره، فلم ينقله عن حكم القراض، وليس كذلك في شرط السلف؛ لأنه من غير القراض؛ إذ هو معنى انضم إليه من غيره فنقله عن حكمه. وأيضًا فالسلف زيادة ازدادها أحدهما على الآخر، والقراض إذا دخلته الزيادة أفسدته، وليس كذلك في الأجل والضمان؛ لأنه ليس بزيادة ازدادها أحدهما فلم ينقل القراض عن حكمه.

848 -

وإنما قال مالك (3): لا يجوز أن يدفع إليه (مالين بربحين مختلفين على أن كل مال على حدة، وإذا دفع إليه)(4) مالًا فاشترى به سلعة فجائز أن يدفع إليه مالًا آخر ويشترط ألا يخلطه بالأول، سواء اتفق الربح أو اختلف، وفي كلا الموضعين مالان بربحين مختلفين؛ لأنَّ رب المال إذا دفع إليه مالين وشرط أن لا يخلط أحدهما بالآخر واختلف الربح فهو غرر؛ لأنه يجوز أن يربح في أحدهما ويخسر في الآخر فيكون قد غبن أحدهما الآخر فذهب عمله باطلًا (5) فيما لم (6) يربح فيه، ويأخذ ربح مال الآخر، فدخل (7) الغبن علي رب المال؛ لأنَّ رب المال دخل على أنَّه يربح في كل مال، ولا يستبد (8) العامل في منفعة أحد المالين دون الآخر، وليس كذلك إذا اشترى (رب)(9) المال الأول السلع؛ لأنه بذلك قد حصل (10) له حكم نفسه إما (11) من ربح أو خسارة، فلا يدخل ها هنا الغرر كما دخل في الأول؛ إذ قد

يستحق (1) العامل منفعة المال الأول إن كان فيه منفعة، أو كان فيه خسران فهو على رب المال لا تعلق لأحد المالين بالآخر.

849 -

وإنما (2) قالوا لا يجوز القراض بدين ولو أحضره المدين، ويجوز للمغصوب منه أن يقول للغاصب إذا رد له المال المغصوب لا أقبضه ولكن أعمل به قراضًا؛ لأنَّ الغاصب أحضر المال متبرعًا، والمدين لعله اتفق معه على إحضاره ليرده (3) إليه قراضًا، ولو جاء متبرعًا بالدين لجاز كالغاصب. قاله الباجي (4) وفيه نظر.

850 -

وإنما قالوا لا يجوز القراض بالدين ما لم يقبضه المدين، فإذا قبضه ثمَّ رده لمن هو عليه قراضًا جاز، وكذا إن كان له على رجل دين فقال: أسلمه في طعام لم يجز حتى يقبضه منه ثمَّ يرده، وقالوا فيمن له دين على رجل ثمَّ قضاه أنَّه لا يعيده (5) إليه سلمًا في طعام بقرب ذلك، لأنَّ رب الدين دفعه في الأولين من ذمة إلى أمانة، وفي الثانية من ذمة إلى ذمة.

851 -

وإنما جوز في المدونة (6) لعامل القراض أن يخلط مال القراض بماله أو بمال غيره، ولم يجوز (7) له أن يشارك به غيره؛ لأنَّ المال في الخلط لم يخرج من يد من أمنه رب المال، بخلاف الشركة.

852 -

وإنما قال ابن القاسم فيمن أخذ قراضًا فاشترى به ظهرًا فأكراه (8) فنما المال أو نقص (9) أنَّه متعد ضامن. وقال: له أن يشتري الأرض ويكتريها (10)،

ولا يكون متعديًا (1)؛ لأنَّ الأول لا يقصده الناس في الغالب؛ لأنهم إنما يقصدون التجر، وليس الكراء بتجر (2)، بخلاف شراء الأرض والبقر والبذور (3).

853 -

وإنما لم يجعلوا لعامل القراض أن يقارض، وجعلوا لعامل المساقاة أن يساقي (4)؛ لأنَّ العمل في القراض مبني على الأمانة، وقد (لا)(5) يرضى رب المال بالثاني، بخلاف المساقاة فإنها عمل فيما لا يغاب عليه.

854 -

وإنما كان (6) عقد القراض منحلًا، وعقد المساقاة (لازمًا)(7)؛ لأنَّ (مال)(8) القراض لما لم يكن مؤقتًا شابه (9) الكراء مشاهرة أو مساقاة (10)، والمساقاة لما كانت [مؤقتة كانت](11) كالوجيبة المعينة لشدة الحاجة.

855 -

وإنما جعلوا لورثة عامل القراض الإتمام إن (12) كانوا أمناء أو أتوا بأمين، ولم يجعلوا ذلك لورثة المستأجر المعين؛ لأنَّ القراض لما كان كالجعل لا يستحق العامل فيه شيئًا إلا بالإِتمام ارتكب (13) فيه (أخف)(5) الضررين، وهو تمكينهم من العمل، بخلاف الأجير، فإنَّه إذا مات بعد الشروع في العمل يجب للورثة بحساب (14) ذلك من الأجرة.

856 -

وإنما قالوا: إذا اشترط (1) العامل في المساقاة معونة رب المال يكون العامل على مساقاة مثله، وإذا اشترط في القراض معونة رب المال يكون له أجر مثله، لا قراض مثله، والجميع شرط مخالف لسنة (2) العقدين معًا؛ لأنَّ اشتراط ذلك في القراض أشد فسادًا إذا صارت يده مع العامل يتصرف ويبيع ويغيب على ذلك، فصار القراض كأنه في يده ولم يسلمه للعامل ولا رضي (3) أمانته، وفي المساقاة الثمر (4) في رؤوس النخل لا يغاب عليه، وأيديهما على الثمرة، فليس لرب المال بينونة بشيء (5) في الثمرة، ولا غيبة على (6) شيء فيها، فكان ذلك أخف في (7) المساقاة، فلم يجعل أجيرًا وكان له مساقاة المثل (8)، قاله عبد الحق (9).