‌فروق كتاب أمهات الأولاد - عدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق

‌

‌فروق كتاب أمهات الأولاد

531 -

وإنما قال في المدونة (1): إذا قال في مرضه: هذه ولدت مني، ولم يعلم ذلك إلا بقوله، ولا ولد معها، إن كان يورث بولد (2) صدق، وعتقت (3) من رأس المال، وإن لم يترك ولدًا لم يصدق، ولا تعتق (4) في الثلث، وإذا قال في مرضه: أعتقت عبدي في صحتي، فلا يعتق في ثلث ولا من رأس مال (5)، وقاله أكثر الرواة، ولم يختلف قوله فيه؛ لأن الولادة شأنها الاستتار في غالب الحال، ولا كذلك العتق، لأن الغالب فيه الإِشهاد والاشتهار، فلما لم يعلم منه هذا العتق إلا بقوله في المرض قويت ريبته وطرح قوله، وكان أشد ريبة من صاحب الأمة. قاله ابن يونس.

532 -

وإنما قال في الكتاب (6): إذا أتت أم الولد بولد في حياة سيدها أو بعد موته، أو بعد أن أعتقها لما يلد له (7) النساء فالولاء لاحق إلا أن يدعي استبراء فلا يلحق، وإذا أتت أمة بولد فأنكره، ولم يقر بالوطء، ولم يلحق

به (1) إلا أن يقر بالوطء؛ لأن أم الولد (2) قد جعلها خزانة للولد (3)، فإِذا أتت بولد لزمه إلا أن يدعي الاستبراء. قاله ابن يونس.

533 -

وإنما يجب على الأب قيمة أمة ابنه بوطئه وإن لم تحمل (4)، ولا تقوم الأمة المشتركة على واطئها (5) من الشريكين إلا أن تحمل (6)؛ لأن الشريك لم تحرم عليه الأمة بوطء شريكه بخلاف الابن (7)، فإِنها قد حرمت عليه فيتقي أن يغيب عليها (8).

534 -

وإنما قال ابن الماجشون وابن عبد الحاكم في الأب (9) يطأ أمة ابنه للابن التماسك إذا كان مأمونًا عليها، وليس لمن أحل (10) جاريته لرجل، فوطئها ذلك الرجل، أن يتماسك بها؛ لأن (11) المحلل فعل ذلك متعمدًا، فعوقب بأن لا تعود إليه، بخلاف الابن، فإِنه لم يبح وطء أمته للأب فيتقي عليها من ذلك، فإِن كان مأمونًا (12) عليها ردت عليه، ولا تخرج من يده إلا أن يشاء، كأحد الشريكين يطأ أمة بينهما. وأيظًا المحلل لا يؤمن (13) أن يحللها مرة أخرى؛ وأيضًا لوردت إليه لكان ذلك ذريعة إلى عارية (14) الفروج، يطأها المستعير ما بدا له (15) ثم يردها. قال جميع ذلك ابن يونس.

535 -

وإنما قال في الكتاب (1): إذا اشترى زوجته لم تكن له أم ولد بما و (2) لدت قبل الشراء، وإذا ابتاعها حاملًا تكون له بذلك الحمل أم و (3) لد؛ لأن ما ولدته قبل الشراء رق للبائع، ولا كذلك إذا اشتراها وهي حامل؛ لأنه حين اشتراها عتق عليه ما في بطنها، فاكتسبت (4) بذلك الحرية، فصارت كما لو وضع النطفة حرة.

تنبيه: وهذا كله إذا اشتراها من غير أبيه وأما لو اشتراها من أبيه فإِنها (لا)(5) تكون بذلك الحمل أم ولد؛ لأن ما في بطنها قد عتق على جده (6). قال ابن المواز: ولا تكون أم ولد إلا لمن ملك رقبتها بما في بطنها حتى يعتق الجنين عليه، لا (على) (7) غيره. ابن يونس: ولو اشترى زوجته بعد أن أعتق السيد ما في بطنها فشراؤه جائز، وتكون بما تضع أم ولد؛ لأنه عليه (8) عتق، وليس فيه عتق للسيد (9)؛ إذ لا يتم عتقه إلا بالوضع، ولأنها تباع عليه في فلسه، ويبيعها ورثته قبل الوضع إن شاءوا إن لم يكن عليه دين والثلث يحملها.

536 -

وإنما قال في المدونة (10): إذا اشترى زوجته الحامل وهي أمة لأبيه أنها تكون بذلك الحمل أم ولد، وإذا اشترى زوجة أبيه حاملًا انفسخ النكاح ولا تكون أم ولد الأب، وتبقى رقيقًا للإِبن، والجامع أن كل واحدة منهما اشتريت وهي حامل، وما في بطنها عتيق (11) فيهما؛ لأن الولد في أمة الأب خلق حرًّا لم

يمسه رق قط، وفي زوجة الأب قد مسه الرق في بطنها، وإنما عتق باشتراء الولد لأمه، فأشبه العتق بالاقتراف (1).

537 -

وإنما قالوا: (لو)(2) أعتق أم ولده على أن يكون الولد عنده يلزمه العتق، ولا ينزع منها (3) الولد، ولو خالع الحر زوجته على أن يكون الولد عنده جاز؛ لأن أم الولد التزمت ذلك في حال يملك عليها سيدها الجبر، ولا كذلك الحرة، وقيل يلزمها كالحرة، والقولان في كتاب محمد.

538 -

وإنما قال في المدونة (4)، إذا باع أم ولده فأعتقها المبتاع أن البيع ينتقض، وكذلك العتق، وترد أم ولد، وإذا باع المدبر أو المكاتب فأعتقه المبتاع فإِن العتق يمضي ولا يرد؛ لأن الإِيلاد أقوى؛ إذ لا ترجع في الرق أصلًا، والمدبر يلحقه الدين، وهومن الثلث وقد يعجز.

539 -

وإنما قال في المدونة (5): إذا اشترى المأذون أمة فوطئها ثم عتق (6) وهي حامل منه أنها لا تكون له أم ولد بما كانت حاملًا به، ولو أعتقها بعد أن عتق (6) لم أعجل لها ذلك، وكانت حدودها حدود أمة حتى تضع، فيرق الولد للسيد الأعلى، وتعتق هي بالعتق الأول فيها، بغير إحداث عتق، وإذا أعتق أمة قد وهب جنينها لرجل جاز وعجل عتقها؛ لأن سيد (7) المأذون ملك الجنين ملكًا أصليًّا، فلم يبطل ملكه بعتق المأذون للأمة والذي وهب له الجنين ليس (له)(8) ملك أصلي. قاله عبد الحق (9)، قلت:(حاصله)(10) الفرق بين الملك. بالسنة والملك بالاقتراف، كالعتق بالاقتراف (11) والعتق بالسنة.

540 -

وإنما قالوا لا يجوز للمأذون بيع أم ولده إلا بإِذن سيده لأنها قد تكون حاملًا وما في بطنها لسيده فلا يبيع ملك السيد إلا بإِذنه (1)، [وإذا وطئ أمة (2) فله أن يبيعها بغير [إذن](3) سيده، مع أنها قد تكون حاملًا أيضًا فيبيع ملك السيد بغير إذنه] (4)؛ لأن أم الولد قد صارت خزانة للسيد؛ إذ قد أوقفها (5) للولد، بخلاف الأمة. قاله (أبو موسى)(6) بن مناس (7). وأيضًا الأمة إذا أتت بولد لم يلحق بالسيد إلا أن تقيم هي على ذلك بينة، ولا كذلك أم الولد، فإِن ما أتت به لاحق بالسيد (8) إلا أن ينفيه ويدعي الاستبراء. قاله ابن يونس.

تنبيه: اعترض (بعض)(3) الشيوخ هذا الفرق بأنه لم يتناول محلّ الجمع بين الأمة وأم الولد؛ لأن الفرض أن (9) الأمة قد أقر السيد بوطئها، وانظر تعليلهم منع المأذون من بيع أم ولده إلا بإِذن سيده بأنها (10) قد تكون حاملًا منه وما في بطنها لسيده، فإِنه يأتي عليه (11) أن المدبر إذا كان مأذونًا له ألا يبيع أم ولده، وإن أذن له السيد؛ لأن ولد أم ولد المدبر منه مدبر، لا يباع إلا في الدين السابق في الحياة أو في السابق واللاحق في الممات، وهو خلاف قوله في أمهات الأولاد من المدونة (12): وليس للمدبر أن يبيع أم ولده في حياة سيده إلا بإِذنه، ومعناه أنه مأذون له، فتأمل ذلك.

541 -

وإنما قال في المدونة: إذا أسلمت أم ولد الذمي وقفت في أحد قولي مالك (1)، وإذا أسلم عبده بيع، مع (2) أنه قد طرأ وصف مانع من دوام ملك النصراني فيهما؛ لأن أم الولد لا يتأتي (3) بيعها شرعًا، وقد بقي له فيها الاستخدام اليسير والاستمتاع وأرش الجنايات، فلو أعتقناها (4) مع احتمال إسلامه بعد لكنا (قد)(5) تحاملنا عليه بإِخراج أم ولده عن ملكه بغير عوض، ولا كذلك إذا أسلم عبده، فإِنا لم نخرجه مجانًا عنه؛ إذ ثمنه يقوم مقام عينه، فافترقا.

542 -

وإنما قالوا إذا أسلمت أم ولد الذمي (6)، ثم أسلم بعدها، كان أملك (7) بها، ما لم يحكم ببيعها أو عتقها، على الخلاف، ويعود الولاء إليه، وإذا أسلمت جارية الذمي (6) فوطئها بعد الإِسلام، فحملت، ثم أسلم، كانت كالتي قبل الإِسلام، [ولا يعود فيها الولاء، مع أن كلتيهما أم ولد الذمي (6)؛ لأن أم ولد (الذمي (6)) (8) إذا حملت قبل الإِسلام](5) في الكفر فقد تمت له حرمة الاستيلاد في حالة يثبت له عليها الولاء فيها فيرجع إليه إذا أسلم، وليس كذلك إذا أولدها قبل الإسلام؛ لأن الاستيلاد حصل منه في حال (لا)(8) يصح أن يثبت له عليها ولاء (فلذلك لم يثبت له عليها ولاء)(5) إذا أسلم.

543 -

وإنما قالوا إذا عجل عتق أم الولد على مال تدفعه (9) إليه فمات السيد قبل أن يقبضه منها، فعليها دفعه للورثة، وإذا كاتبها على مال فمات قبل أن تؤدي الكتابة سقط ذلك، ولو أعتقت (10) من رأس المال، وفي كلا الموضعين هي أم ولد تعتق بموته؛ لأن أم الولد إذا عجل عتقها بعوض في ذمتها، فقد جعل

العتق قبل موته، وحصلت كاملة (1) الحرية، ولم تستفد ذلك إلا بذلك العوض، فلزمها دفعه إلى الورثة؛ لأنه كدين (2) للميت على غريم، وليس كذلك إذا كاتبها؛ لأنها لم تعتق في حياة السيد وإنما تعتق بالأداء، فإِذا مات السيد قبل الأداء مات وهي (على)(3) ملكه فعتقت بموته.

544 -

وإنما قال ابن القاسم في المدونة (4): إذا باع أمته ومعها ولد، ثم استلحق الولد عند الموت بعد سنين. أنه يلحق به إن لم يتهم بانقطاع من الولد (إليه)(3)، وهو لا ولد له، وقال (5) في استلحاق (6) من أحاط الدين ماله وله أمة ولدت له أنه يلحق به، وتكون هي أم ولد، ولا يلحقه الدين، مع أن التهمة فيها حاصلة؛ لأن المديان استلحق ولد أمة في ملكه (7)، والمريض إنما استلحق ولد أمة (قد)(8) باعها وزالت عن ملكه، وأيضًا المديان أبقى لغرمائه ذمة يتخلذ الدين فيها، والمريض لم يبق للورثة عوضًا لانقطاع ذمته، فلذلك افترقا. قاله بعض أصحاب ابن يونس.

تنبيه: قال ابن يونس: وهذا انتصار (9) ضعيف واحتجاج (منكسر)(10)، وذلك أن ابن القاسم إنما جعل العلة في ذلك التهمة لانتقال الملك الذي فرق هذا به، ولا فرق عند ابن القاسم بين أن يستلحق ولد أمة في ملكه أو بعد أن باعها (له)(11)، وكذلك لو استلحق ولد أمة في ملكه عند موته بسنين كثيرة من ولادته واتهم أن يميل بميراثه إليه لانقطاع الصبي وورثته (12)

كلالة فإِنه لا يلحق به عند ابن القاسم، فإِذا صح أن العلة عنده إنما هي التهمة نظرنا في قوتها (1)، فوجدنا المديان أقوى تهمة، لأن ما بيده لغرمائه لا يستطيع فيه صنع شيء من المعروف وإن قل إلا بإِذن غرمائه، والمريض يجوز معروفه في ثلثه وإن كره وارثه (2)، فهو أملك (3) بما في يده من المديان فكان أضعف تهمة، وأما احتجاجه بأن المديان أبقى لغرمائه ذمة فيقال له: ومن يرضى بتلك الذمة، ولو كانت عنده حجة للزمهم ذلك في عتقه، ولكن إنما العلة أنهم (4) رأوا استلحاق (5) النسب بالأب لا يتهم الناس فيه لوجوه (6) منها: إتلاف ما له في الأمة، والثاني التزام نفقتها ونفقة الولد ومؤونته، (وذلك شديد)(7)، والثالث قطع ميراث رحمه وإعطاؤه ما أوجب الله لهم للأجنبي، وقد صار إلى دار الحق، فلما كان هذا مستبعدًا في النفوس لم يتهم الناس، والله أعلم.

545 -

وإنما قال ابن القاسم (8): إذا ادعى اللقيط ملتقطه أو غيره أنه ابنه لم يلحق به إلا ببينة، وإذا استلحق (9) ولدًا لم يولد عنده ولا عرف أنه ملك أمه (10) بشراء ولا نكاح ولا تبين كذبه فإِنه يلحق به؛ لأن اللقيط صار ولاؤه للمسلمين، فذلك نسب حازه، فلا ينتقل عنه إلا بأمر يثبت أو بما يدل أنه ابنه، والمستلحق لم يحزه نسب، فوجب أن يلحق به.

546 -

وإنما يستلحق الرجل ولا تستلحق المرأة؛ لأن المرأة تلحقه بغيرها والرجل يلحقه بنفسه. قاله ابن يونس.

547 -

وإنما يستلحق الأب ولا يستلحق الجد، لأن الجد ليس عنده من العلم بأن

الولد ولد ابنه مثل (1) ما عند الابن أن ذلك منه.

548 -

وإنما قال في المدونة (2): إذا وطئ أحد الشريكين الأمة فأتت بولد أن عليه لشريكه إن كان مليًا نصف قيمة الأمة فقط يوم الوطء أو يوم الحمل، وإن كان عديمًا اتبع بنصف قيمة الأم ونصف قيمة الولد؛ لأن الشريك الواطئ إذا كان مليًا تبين كون الولد إنما يكون على ملكه حين ضمن القيمة، وفي العديم كأنه لم يضمن شيئًا، فكأن الولد (لا)(3) يكون (4) على ملكه، وهذا كله استحسان حكم بين حكمين لم يجعله كالمؤسر لا يلزمه (5) قيمة الولد، ولم يجعله كالمديان يعتق فيرد غرماؤه عتقه؛ لأن حكم الإِيلاد (6) أقوى فألزمه قيمة الولد استحسانًا على غير قياس (7).

549 -

وإنما خصت القافة (8) بالإِماء دون الزوجات؛ لأن القافة إنما يحكم بها مع تساوي الفراشين، وهذا إنما يوجد في الإِماء، ولا كذلك الزوجة، فإِنها لا تكون لاثنين في حال واحد، ولا يصح فيها فراشان متساويان، وأيضًا ولد الحرة لا ينتفي إلا بلعان، وولد الأمة ينتفي بغير لعان، والنفي بالقافة إنما هو ضرب من الاجتهاد، فلا (ينتفي)(9) ولد الحرة عن اليقين بالاجتهاد، فلما جاز نفي ولد الأمة بمجرد الدعوى، جاز نفيه بالقافة (10). قال جميعه أبو عمران.

550 -

وإنما يستلحق الملتقط المسلم أو غير الملتقط اللقيط ويلحقه بأمرين البينة

أو دليل غيرها (1)، والذمي (2) لا يلحقه إلا بالبينة، والجميع استلحاق؛ لأن المسلم إنما يستلحق بالوجه الثاني؛ لأن ملة الإِسلام لم يعهد (3) فيها طرح الأولاد (إلا)(4) بوجه شاق، فلما كان هذا مفقودًا في النصراني لم يصح استناده إليه. قاله ابن عرفة.

551 -

وإنما جعل في المدونة (5) الخيار لأحد الشريكين في الأمة إذا وطئها الآخر ولم تحمل، ولم يجعل ذلك في المدبرة بين الشريكين يطأها أحدهما فلم تحمل؛ لأن الخيار في المدبرة يؤدي إلى نقل الولاء، وهو مما لا سبيل إليه، بخلاف الأمة.