‌(فصل) في الحضانة - الدلائل والإشارات على أخصر المختصرات - جـ ٣

ذلك، فقال المؤلف:(يَجُوزُ فِي غَيْرِهِ) أي: غير الوجه (لِغَرَضٍ صَحِيحٍ)؛ لحديث أنس بن مالك رضي الله عنه قال: «رَأَيْتُ فِي يَدِ رَسُولِ اللهِ صلى الله عليه وسلم المِيسَمَ وَهُوَ يَسِمُ إِبِلَ الصَّدَقَةِ» [البخاري: 1502، ومسلم: 2119]، وللحاجة.

‌

‌(فَصْلٌ) في الحضانة

وهي مشتقة من الحضن، وهو الجنب؛ لضم المربي، والكافل، والطفل، ونحوه إلى حضنه.

وشرعًا: حفظ صغير ومعتوه ومجنون عما يضرهم، وتربيتهم بعمل مصالحهم.

- مسألة: (وَتَجِبُ الحَضَانَةُ لِحِفْظِ صَغِيرٍ، وَمَجْنُونٍ، وَمَعْتُوهٍ)؛ لأنه يَهلِك بتركها، فوجب حفظه عن الهلاك.

- مسألة: (وَالأَحَقُّ بِهَا) أي: بالحضانة عند المشاحَّة:

1 -

(أُمٌّ)، وهي أولى من الأب؛ لحديث عبد الله بن عمرو رضي الله عنهما: أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء،

وحجري له حواء، وإن أباه طلَّقني، وأراد أن ينتزعه مني، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم:«أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي» [أحمد: 6707، وأبو داود: 2276]، ولقول عكرمة: خاصمت امرأةٌ عمرَ إلى أبي بكر رضي الله عنهما، وكان طلقها، فقال:«هِيَ أَعْطَفُ، وَأَلْطَفُ، وَأَرْحَمُ، وَأَحْنَى، وَأَرْأَفُ، وَهِيَ أَحَقُّ بِوَلَدِهَا مَا لَمْ تَزَوَّجْ» [عبد الرزاق: 12600]، ولأنها أشفق، والأب لا يلي حضانته بنفسه، وإنما يدفعه إلى امرأته أو غيرها من النساء، وأمُّه أولى ممن يدفعه إليها.

2 -

(ثُمَّ) إن لم تكن أم أو لم تكن أهلًا للحضانة؛ فـ (أُمَّهَاتُهَا، القُرْبَى فَالقُرْبَى)؛ لأن ولادتهن متحققة، فهن في معنى الأم، والأقرب أكمل شفقة من الأبعد.

3 -

(ثُمَّ) بعدهن (أَبٌ)؛ لأنه أقرب من غيره، وليس لغيره كمال شفقته، فرجح بها.

4 -

(ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ) أي: الأب (كَذَلِكَ) أي: القربى فالقربى؛ لأنهن يدلين بمن هو أحق، وقُدِّمن على الجد؛ لأن الأنوثة مع التساوي توجب الرجحان، كالأم مع الأب.

5 -

(ثُمَّ جَدٌّ) لأب؛ لأنه في معنى الأب.

6 -

(ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ) أي: الجد (كَذَلِكَ) أي القربى فالقربى؛ لأنهن يدلين

بمن هو أحق، وقُدِّمن على الأخوات مع إدلائهن بالأب؛ لما فيهن من وصف الولادة، وكون الطفل بعضًا منهن، وذلك مفقود في الأخوات.

7 -

(ثُمَّ أُخْتٌ لِأَبَوَيْنِ)؛ لمشاركتها له في النسب، وقُدِّمت مَنْ لأبوين؛ لقوة قرابتها، (ثُمَّ) أخت (لِأُمٍّ)؛ لأن الأم مقدمة على الأب، فقُدِّم من يُدْلي بالأم على من يُدْلي به، (ثُمَّ) أخت (لِأَبٍ).

8 -

(ثُمَّ خَالَةٌ) فتُقدَّم على العمة؛ لأن الخالة تدلي بالأم، وتُقدَّم الخالة لأبوين، ثم الخالة لأم؛ ثم الخالة لأب؛ كالأخوات، لأن الشارع قدَّم خالة ابنة حمزة على عمتها صفية رضي الله عنهم، لأن صفية لم تطلب، وجعفر طلب نائبًا عن خالتها، فقضى الشارع بها لها في غيبتها [البخاري: 9699].

9 -

(ثُمَّ عَمَّةٌ) لأبوين، ثم عمة لأم، ثم عمة لأب؛ لإدلائهن بالأب، وهو مؤخر في الحضانة عن الأم.

10 -

(ثُمَّ بِنْتُ أَخٍ) لأبوين، ثم لأم، ثم لأب، (وَ) بنت (أُخْتٍ) كذلك، لأبوين، ثم لأم، ثم لأب.

11 -

(ثُمَّ بِنْتُ عَمٍّ) لأبوين، ثم لأم، ثم لأب، (وَ) بنت (عَمَّةٍ) كذلك.

12 -

(ثُمَّ بِنْتُ عَمِّ أَبٍ) كذلك، (وَ) بنت (عَمَّتِهِ) أي: الأب، (عَلَى مَا فُصِّلَ)، فتُقَدَّم من لأبوين، ثم لأم، ثم لأب.

13 -

(ثُمَّ) الحضانة (لِبَاقِي العَصَبَةِ) أي: عصبة المحضون، (الأَقْرَبِ فَالأَقْرَبِ)، فتقدم الإخوة الأشقاء، ثم لأب، ثم بنوهم كذلك، ثم الأعمام، ثم بنوهم كذلك، ثم أعمام أب، ثم بنوهم كذلك، وهكذا.

وعُلم من ذلك: أن قرابة الأم مقدمة على قرابة الأب؛ لحديث البراء بن عازب رضي الله عنهما: أن ابنة حمزة اختصم فيها علي وزيد وجعفر، فقال علي: أنا أحق بها وهي ابنة عمي، وقال جعفر: ابنة عمي وخالتها تحتي، وقال زيد: ابنة أخي، فقضى بها النبي صلى الله عليه وسلم لخالتها، وقال:«الخَالَةُ بِمَنْزِلَةِ الأُمِّ» [البخاري: 2699].

وعنه، واختاره شيخ الإسلام: تقديم نساء العصبة فنساء الأب يقدمن على نساء الأم؛ (لأن مجمع أصول الشرع إنما يقدم أقارب الأب، في الميراث، والعقد، والنفقة، وولاية الموت والمال، وغير ذلك، ولم يقدم الشارع قرابة الأم في حكم من الأحكام، فمن قدمهن في الحضانة فقد خالف أصول الشريعة، ولكن قدم الأم لأنها امرأة؛ وجنس النساء في الحضانة مقدمات على الرجال، وهذا يقتضي تقديم الجدة أم الأب على الجد، كما قدم الأم على الأب، وتقديم أخواته على إخوته، وعماته على أعمامه، وخالاته على أخواله، هذا هو القياس والاعتبار الصحيح، وأما تقديم جنس نساء الأم على نساء الأب فمخالف للأصول والعقول).

وإنما قدم الشارع خالة ابنة حمزة بن عبد المطلب رضي الله عنهم على عمتها صفية

رضي الله عنها؛ لأن صفية لم تطلب، وجعفر رضي الله عنه طلب نائبًا عن خالتها، فقضى الشارع بها لها في غيبتها.

وعلى هذه الرواية: فأم الأب مقدمة على أم الأم، والأخت من الأب مقدمة على الأخت من الأم، والعمة مقدمة على الخالة، وأقارب الأب من الرجال مقدمون على أقارب الأم، والأخ للأب أولى من الأخ للأم، والعم أولى من الخال، وهكذا.

فالضابط عند شيخ الإسلام: يقدم الأقرب مطلقًا، سواء من جهة الأب أو الأم.

- فرع: خلاصة ما تقدم، أن الترتيب لا يخلو من أربعة أقسام:

1 -

أن تتحد الجهة، والدرجة، والقوة: تُقدم الأنثى؛ فتُقدم الأخت على الأخ.

2 -

أن تختلف الجهة: تُقدم جهة الأمومة على الأبوة؛ فتُقدم الخالة على العمة.

وعند شيخ الإسلام: تقدم جهة الأبوة، فتقدم العمة على الخالة، إلا إن كانت جهة الأم أقرب، فتُقدم؛ كأم الأم، وأم أب الأب، فتُقدم الأولى.

3 -

أن تتحد الجهة، وتختلف الدرجة: تُقدم الدرجة الأقرب؛ فتُقدم الأخت الشقيقة على بنت الأخت الشقيقة.

4 -

أن تتحد الجهة، والدرجة، وتختلف القوة: تُقدم الأقوى؛ فتقدم الخالة الشقيقة على الخالة لأب.

- فرع: (وَشُرِطَ كَوْنُهُ) أي: الحاضن العاصب (مَحْرَماً)، ولو برضاع أو مصاهرة، (لِأُنْثَى) محضونة، بلغت سبع سنين؛ لأنها محل الشهوة.

واختار ابن القيم: أن له الحضانة مطلقًا، ويسلمها إلى ثقة يختارها هو، أو إلى محرمه؛ لأنه قريب من عصباتها، وهو أولى من الأجانب والحاكم.

14 -

(ثُمَّ) الحاضنة (لِذِي رَحِمٍ)، ذكرًا وأنثى غير من تقدم; لأن لهم رحمًا وقرابة يرثون بها عند عدم من تقدم؛ أشبهوا البعيد من العصبات.

15 -

(ثُمَّ) تنتقل الحاضنة (لِحَاكِمٍ)؛ لأن له ولاية على من لا أب له ولا وصي، والحضانة ولاية.

- مسألة: (وَلَا تَثْبُتُ) الحضانة إلا بسبعة شروط:

الأول: كمال الحرية؛ لعجزه عنها بخدمة مولاه، فلا تثبت الحضانة حتى (لِمَنْ فِيهِ رِقٌّ) وهو المبَعَّض؛ لأنها ولاية، وليس هو من أهلها.

واختار ابن القيم: عدم اشتراط الحرية؛ لعدم الدليل.

(وَ) الثاني: الإسلام، فـ (لَا) تثبت الحضانة (لِكَافِرٍ عَلَى) محضون (مُسْلِمٍ)؛ لأنه يفتنه عن دينه، ويخرجه عن الإسلام بتعليمه الكفر وتربيته

عليه، وفي ذلك كله ضرر.

قال ابن عثيمين: (وعلم منه: أن للكافر حضانة على الكافر)؛ لعدم الضرر.

(وَ) الثالث: العدالة، فـ (لَا) تثبت الحضانة (لِفَاسِقٍ)؛ لأنه لا يُوَفِّي الحضانة حقها.

واختار ابن القيم: أن له الحضانة؛ لأنه لا يُعرَف أن الشارع فرق لذلك، ولأن العادة شاهدة أن الفاسق يحتاط لولده ويشفق عليه.

والرابع: التكليف، فلا تثبت الحضانة لمجنون - ولو غير مطبق -، ولا لمعتوه، ولا لطفل؛ لأنهم يحتاجون لمن يحضنهم.

والخامس: الاستطاعة، فلا تثبت لعاجز عنها؛ كأعمى وزَمِنٍ ونحوه؛ لعدم حصول المقصود به.

والسادس: ألا يكون به عيب متعدٍّ ضرره؛ كمرض معدٍ؛ لأنه يخشى على المحضون من ذلك.

(وَ) السابع: أن تكون المرأة خالية من زوج أجنبي، فـ (لَا) تثبت الحضانة (لِمُزَوَّجَةٍ بِأَجْنَبِيٍّ مِنْ مَحْضُونٍ)، ولو رضي الزوج؛ لحديث عبد الله بن عمرو رضي الله عنهما السابق، وفيه:«أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي» ، ولأنها تشتغل عن الحضانة بحقوق الزوج.

واختار ابن القيم: أن الحضانة لا تسقط إذا رضي الزوج، لأن سقوطها إنما هو لمراعاة حق الزوج، وقد أسقطه.

- فرع: إذا كانت المرأة مزوَّجة بغير أجنبي من المحضون؛ كعصبات المحضون؛ لم تسقط حضانتها؛ لحديث البراء بن عازب السابق، حيث قضى النبي صلى الله عليه وسلم بابنة حمزة للخالة، وهي متزوجة، إلا أن زوجها - وهو جعفر - ابن عم ابنة حمزة، ولأن الزوج القريب يشاركها في القرابة والشفقة عليه، أشبه الأم لو كانت مزوجة بالأب.

- فرع: تسقط حضانة المرأة المزوجة بأجنبي (مِنْ حِينِ عَقْدٍ)؛ لأنها بالعقد ملك منافعها، واستحق زوجها منعها من الحضانة.

- مسألة: (وَإِنْ أَرَادَ أَحَدُ أَبَوَيْهِ) أي: أبوي المحضون (نُقْلَةً إِلَى بَلَدٍ) آخر، فلا يخلو من حالين:

الحالة الأولى: أن يكون السفر إلى بلد غير آمن: فالمقيم منهما أحقُّ بالحضانة؛ لأن في السفر به خطرًا.

الحالة الثانية: أن يكون السفر إلى بلد (آمَنٍ)، فلا يخلو من قسمين:

الأول: أن يكون السفر للسكنى، فلا يخلو من حالين:

1 -

أن يكون السفر بعيدًا، وأشار إليه بقوله:(وَطَرِيقُهُ) أي: البلد،

(مَسَافَةُ قَصْرٍ فَأَكْثِرُ) وسافر إليه، قال ابن القيم:(بغير قصد الضرار)، (لِيَسْكُنَهُ)، وكان الطريق أيضًا آمنًا:(فَأَبٌ أَحَقُّ) في الحضانة، سواء كان المسافر الأب أو الأم؛ لأنه الذي يقوم عادة بتأديبه وحفظ نسبه، فإذا لم يكن ببلد أبيه؛ ضاع نسبه.

2 -

أن يكون السفر قريبًا، وأشار إليه بقوله:(أَوْ) إن أراد أحد أبوي المحضون نقله (إِلَى) بلدٍ (قَرِيبٍ) دون المسافة من بلد الآخر، وكان سفره (لِلسُّكْنَى: فَأُمٌّ) أحقُّ بالحضانة من الأب؛ لأنها أتم شفقة؛ ولأن ذلك في حكم الإقامة في غير هذا الحكم، فكذلك في هذا، ومراعاة الأب له ممكنة.

واختار ابن قدامة: أن المقيم أحق به؛ لأن البعد الذى يمنعه من رؤيته، يمنعه من تأديبه وتعليمه ومراعاة حاله، فأشبه مسافة القصر.

(وَ) الثاني: أن يكون السفر لغير السكنى، بل (لِحَاجَةٍ) يقضيها ثم يعود، فلا يخلو من حالين أيضًا:

1 -

أن يكون السفر (مَعَ بُعْدِ) البلد الذي أراده، مسافة قصر فأكثر: فالمقيم أولى بالحضانة؛ لأن في المسافرة بالطفل إضرارًا به.

2 -

أن يكون السفر قريبًا، دون مسافة قصر، وأشار إليه بقوله:(أَوْ لَا) أي: أو لم يكن البلد بعيدًا: (فَمُقِيمٌ) من أبويه أحق بالحضانة أيضًا؛ إزالة لضرر السفر.