‌2287 - مسألة: (و) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ١٥

وَتُضْمَنُ أمُّ الْوَلَدِ وَالْعَقَارُ بِالْغَصْبِ.

ــ

‌

‌2286 - مسألة: (وتُضْمَنُ أُمُّ الولدِ والعقارُ بالغَصْبِ)

وهو قولُ الشافعيِّ، وأبي يُوسُفَ، ومحمدٍ. وقال أبو حنيفةَ: لا تُضْمَنُ؛ لأنَّ أُمَّ الولدِ لا تجْرِي مَجْرَى المالِ، بدليلِ أنَّه لا يتَعَلَّقُ بها حَقُّ الغيرِ، فأشْبَهَتِ الحُرَّ. ولَنا، أنَّها تُضمَنُ بالقيمَةِ، فتُضمَنُ بالغَصْبِ، كالْقِنِّ، ولأنَّها مَمْلوكةٌ، أشْبَهَتِ المُدَبَّرَةَ، وفارَقَتِ الحُرَّةَ، فإنَّها ليست مملوكةً، ولا تُضْمَنُ بالقِيمَةِ.

‌

‌2287 - مسألة: (و)

يُضْمَنُ (العقارُ بالغَصْبِ) ويُتَصَوَّرُ

وَعَنْهُ، مَا يَدُلُّ عَلَى أنَّ الْعَقَارَ لَا يُضْمَنُ بِالْغَصْبِ.

ــ

غَصْبُ الأراضِي والدُّورِ، ويَجِبُ ضَمانُه على غاصِبِه. هذا ظاهرُ مَذْهَبِ أحمدَ. وهو المنصوصُ عندَ أصحابِه. وبه قال مالكٌ، والشافعيُّ، ومحمدُ بنُ الحسنِ. وروَى ابنُ منصورٍ عن أحمدَ، في مَن غَصَب أرضًا فزرعَها، ثم أصابَها غَرَقٌ مِن الغاصِبِ، غَرِمَ قِيمَةَ الأرضِ، فإن كان سَبَبًا (1) مِن السماءِ، لم يكنْ عليه شيءٌ. فظاهرُ هذا أنَّها لا تُضْمَنُ بالغَصْبِ. وقال أبو حنيفةَ، وأبو يوسفَ: لا يُتَصَوَّرُ غَصْبُها، ولا تُضْمَنُ بالغَصْبِ، فإن أتلفَها، ضَمِنها بالإِتْلافِ؛ لأنَّه لم يُوجَدْ فيها النَّقْلُ والتَّحْويلُ، فلم يَضْمَنْها، كما لو حال بينَه وبينَ متاعِه، فتَلِفَ المتاعُ، ولأنَّ الغَصْبَ إثْباتُ اليَدِ على المالِ عُدْوانًا، على وَجْهٍ تَزُولُ به يَدُ المالكِ، ولا يُمْكِنُ ذلك في العقارِ. ولَنا، قولُه عليه السلام:«مَنْ ظَلَمَ شِبْرًا مِنَ الأَرضِ، طُوِّقَهُ يَوْمَ القيامةِ مِنْ سَبْعِ أْرضِينَ» . مُتَّفَق على معناه. وفي لفظٍ: «مَنْ غَصَبَ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

شِبْرًا مِنْ الأرْضِ» (1). فأخْبَرَ النبيُّ صلى الله عليه وسلم أنَّه يُغْصَبُ ويُظْلَمُ فيه. ولأنَّ ما ضُمِنَ في البيعِ، وَجبَ ضَمانُه في الغَصْبِ، كالمَنْقُولِ، ولأنَّه يُمْكِنُ الاسْتِيلاءُ عليه على وَجْهٍ يَحُولُ بينَه وبينَ مالِكِه، مثلَ أنَّ يَسْكُنَ الدّارَ ويَمْنَعَ مالِكَها مِن دُخُولِها، فأشْبَه ما لو أخَذَ الدّابَّةَ والمتاعَ. وأمَّا إذا حال بينَه وبينَ متاعِه، [فما اسْتَوْلَى](2) على مالِه، فنَظِيرُه ههُنا أنَّ يَحْبِسَ المالِكَ، ولا يَسْتَوْلِيَ على دارِه. وأمَّا ما تَلِفَ مِن الأرضَ بفِعْلِه أو بسببِ فِعْلِه، كهَدْمِ حيطانِها وتَغْرِيقِها، وكَشْطِ تُرابِها وإلقاءِ الحجارةِ فيها، أو نَقْص يَحْصُلُ بغِراسِه أو بنائِه، فيَضْمَنُه بغيرِ خلافٍ بينَ العلماءِ؛ لأنَّ هذا إتلافٌ، والعَقارُ يُضْمَنُ بالإِتْلافِ، مِن غيرِ اخْتِلافٍ.

فصل: ولا يَحْصُلُ الغَصْبُ مِن غيرِ استيلاءٍ، فلو دَخَل أرضَ إنسانٍ أو دارَه، لم يَضْمَنْها بدُخُولِه، سواءٌ دَخلَها بإذْنِه أو غيرِ إذْنِه، وسواءٌ