‌القسم الثالث:ما فيه خلاف والراجح: أن الطارئ كالمقارن - القواعد للحصني - جـ ٢

إِليهم عهدهم، بخلاف الهدنة فإِنه ينبذ إِليهم العقد بالهدنة (1).

ومنها: إِذا أوقد نارًا في ملكه في يوم ريح عاصف، فسرت إِلى ملك الغير كان ضامنًا. ولو ابتدأها والريح ساكنة، ثم هبت في أثنائها بغتة لم يضمن للعذر.

ومنها: إِذا أسلم العبد في دوام ملك الكافر لم يبطل ملكه، بل يؤمر بإِزالته، ولو كان مسلماً في الابتداء لم يصح تملكه إِلا في الصور المذكورة (2).

ومنها: لا يصح رهن العبد الجاني إِذا تعلق برقبته أرش جناية مالية: على الأصح، ولو جنى المرهون لم ينفسخ الرهن.

ومنها: الإِغماء يمنع صحة ابتداء الاعتكاف، ولو طرأ في أثنائه لم يبطله.

‌

‌القسم الثالث:

ما فيه خلاف والراجح: أن الطارئ كالمقارن

، وفيه صور (3):

منها: الاستعمال في الماء (4) تمنعه الكثرة ابتداء، وهل تدفعه في الدوام إِذ بلغ قُلَّتين؟

على وجهين، والأصح: عوده طهورًا.

ومنها: إِذا أنشأ السفر مباحًا، ثم صرفه إِلى معصية في ثاني الحال، قال (5) في

الروضة: "الأصح أنه لا يترخص". [فـ](1) جعل طرآن المعصية كالمقارن على الأصح.

ومثله: لو أنشأ السفر لمعصية، ثم تاب، قال (2) في الروضة:"قال الأكثرون: ابتداء سفره من ذلك الموضع، فإن كان منه إِلى مقصده مسافة القصر ترخص، وإِلا فلا" فعلى هذا: طارئ قصد السفر المباح كالمقارن له ابتداء.

ومنها: الصيد لا يصح من المحرم ابتداء الملك عليه. وإِذا أحرم، وفي ملكه صيد، زال عنه ملكه، ولزمه إِرساله في الأصح.

ومنها: إِذا وجد الزوج بالمرأة أحد العيوب الخمس (3) ثبت له الخيار، ولو حدث بها في الدوام فقولان. الجديد: له الخيار (4) كالابتداء.

ومنها: إِذا وجد عين ماله عند من أفلس، وكان الدين حالاً رجع فيه، ولو كان مؤجلاً وحل في أثناء الحال فكذا على الصحيح (5).

ومنها: اشتراط العدد في الجمعة لا شك فيه، وهل هو شرط في الدوام، حتى لو نقصوا في أثناء ذلك يتمها ظهرًا أم جمعة؟

قولان، الأصح: الاشتراط، كالوقت ودار الإِقامة.

ومنها: وجود الحرة مانع من ابتداء نكاح الأمة، وكذا القدرة على نكاحها (1). فلو نكح أمة حالة عدم ذلك، ثم أيسر، أو نكح حرة عليها؛ لم ينفسخ نكاح الأمة: على الصحيح؛ لقوة الدوام (2)، وقال المزني:"ينفسخ في الصورتين"(3). وفيه صور أخر.

القسم الرابع:

ما حكوا فيه خلافًا والراجح: أن الطارئ ليس كالمقارن، وفيه صور (4):

منها (5): إِذا نكح الأب جارية أجنبي حيث يجوز له نكاح الأمة، ثم ملكها ابنه، والأب بحيث [لا يجوز](6) له ابتداء نكاح الأمة، فهل ينفسخ النكاح؟

وجهان، أصحهما: لا (1)؛ لأن الأصل في النكاح إثبات الدوام، وللدوام قوة ما ليس للابتداء.

قال الرافعي (2): "وأُجْرِيَ الوجهان فيما [لو] (3) نكح جارية ابنه، ثم عتق"، قلت (4): صور هذه المسألة: أن يكون الأب رقيقًا والابن حرًا، فيتزوج رقيقة ابنه، ثم يعتق الأب، فهل تقطع الحرية الطارئة الدوام، كما تدفع المقارنة الابتداء؟

فيه الوجهان.

ومنها: إِذا أسلم على أكثر من أربع، ثم أحرم، فله أن يختار أربعًا حالة الإِحرام على المذهب [وهو](5) المنصوص (6)؛ لأنه استدامة.

وكذا الرجعة: تصح حال الإِحرام وإِن كان الزوجان محرمين، نص عليه الشافعي (7)، وقطع به العراقيون. والخراسانيون حكوا وجهين أصحهما: هذا (8) لأنه

استدامة.

ومنها (1): إِذا وكل حلال حلالاً في إيجاب النكاح أو قبوله. ثم أحرم الموكل، فهل ينعزل الوكيل؟

وجهان أصحهما: لا، بل له مباشرة العقد بعد تحلل الموكل (2) بتلك الوكالة. ولو وكله ليعقده حالة الإِحرام لم يصح التوكيل.

وإِن أطلق ففيه خلاف.

وهنا مسألة مهمة وهي: أن الحاكم (3) إِذا أحرم بالحج، هل لنوابه أن يعقدوا النكاح في حالة إِحرامه؟

الذي يظهر أنه كالوكيل فإِن الذى رجحه الرافعي وغيره، وهو المذهب: أنه ليس للحاكم المحرم عقد النكاح (4).

قال الماوردى (5): "إِذا كان الإِمام محرمًا لم يجز أن يزوج، وهل يجوز لخلفائه من القضاة المحلين (6)؟

وجهان".

وهذا الخلاف جار بطريق الأولى في نواب الحاكم؛ لأن القضاة (1) لا ينعزلون بموت الإِمام وانعزاله، ونواب الحاكم ينعزلون بذلك على أحد الوجهين.

وحكى المحاملي (2) الوجهين، في أنه هل للإِمام (3) أن يزوج بالولاية العامة؟ ثم قال:"الحاكم كالإِمام وحُكِيَ عن بعض الأصحاب: أن الصحيح في الإِمام: جواز ذلك له، وفي الحاكم: المنع؛ لأن منع الإِمام يؤدي إِلى امتناع حكام الأرض، بخلاف القاضي"(4).

ثم اعترض المحاملي على ذلك بأنه: "إِذا امتنع على الإِمام التزويج في حالة إِحرامه؛ لم يلزم منه أن يمتنع خلفاؤه. لأنه لو مات لم ينعزلوا بموته". وهذا يقتضي: أن نواب الحاكم عنده (5) لا يزوجون في حال إِحرام مستنيبهم على القول: بأنهم ينعزلون بموته، وهو الأصح فحكمهم في ذلك حكم الوكيل. ولا يقدح في ذلك توقف انعزالهم على بلوغ الخبر بموته (6) وانعزاله، بخلاف الوكيل على الأصح؛ لأن ذلك لأجل الضرر الحاصل من تتبع الأحكام (7)، وهذا مفقود في حال الإِحرام.

ويترتب على هذا أن الحاكم لو استناب عنه خليفة حالة إِحرامه (1) لم يكن لنائبه أن يعقد؛ لأن ذلك ليس لمستنبيه حالة الاستنابة.

ومنها: إِذا ملك عبدًا؛ له (2) عليه (3) دين في ذمته (4)، فهل يسقط الدين (5)؟

وجهان: أصحهما: [لا يسقط](6) لقوة الدوام.

ومنها (7): إِذا آجَرَ الولي الطفل [مدةً](8) لا يبلغ فيها بالسن، وقد يبلغ بالاحتلام، يصح لأن الأصل دوام الصبا. فلو احتلم في أثنائها فوجهان، رجح الشيخ أبو إِسحاق (9) والروياني: البقاء. ورجح الإِمام والمتولي: المنع. فعلى الأول: لا خيار له على المذهب، كالصغيرة إِذا زوجت فبلغت.

وكذا: القول فيما إِذا آجَرَ الولي مال المجنون مدة، ثم أفاق في أثنائها.

ومنها: (10) إِذا آجَرَ عبده، ثم أعتقه؛ لم تنفسخ إِجارته على الصحيح؛ لأن

السيد تبرع بإِزالة الملك، ولم تكن المنافع له (1) وقت العتق. وعلى هذا لا رجوع له على السيد بأجرته: على الأصح (2).

ومنها: إِذا قتل ذمي ذميًا، ثم أسلم القاتل، ثم مات ولي المقتول وورثه ذمي، فالصحيح وجوب القصاص لهذا الوارث، وإن كان انتقل إليه بعد إِسلام القاتل؛ لأن ذلك في حكم الدوام والإرث (3).

ومنها (4): إِذا باع العبد المأجور من مستأجره يصح البيع على الصحيح، وهل تبقى الإِجارة أم لا؟

وجهان أصحهما: لا تنفسخ.

ومنها: إِذا آلى، ثم جُبَّ ففيه طرق، أظهرها: على قولين.

أصحهما: بقاء الإِيلاء. بخلاف ما إِذا كان مجبوبًا حالة الإِيلاء، فإِن الأصح: عدم صحة الإِيلاء.

ومنها: إِذا قلنا بالصحيح: إِنه لا تصح هبة الآبق، فلو وهب ابنه عبدًا، فأبق، فهل يصح رجوع الأب حالة إِباقه؟

وجهان، ظاهر التعليل: الصحة؛ لأن الرجوع ليس كملك مبتدأ (1)، والله أعلم.