الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
(المشرف على الزوال هل له حكم الزائل
؟)
نعم: هذه المسائل ترجع إِلى قاعدة أخرى قريبة المأخذ من هذه القاعدة الأصولية، وهي: أن المشرف على الزوال هل له حكم الزائل أم لا (1)؟
قال الإِمام والغزالي: "فيه قولان مأخوذان من كلام الشافعي" قال الإمام: "كالمكاتب عند الإطلاق هل يجرى عليه حكم المملوك أم لا؟ فيه وجهان مذكوران فيما إِذا قال: عبيدي أحرار هل يعتق المكاتب أم لا؟ وفيما إِذا قال: زوجاتي طوالق هل تطلق الرجعية أم لا؟ قال: وكان مادة ذلك أن المشرف على الزوال هل يجعل كالزائل أم لا؟ وفيه أيضًا خلاف".
قلت (2): وقد أجْرِىَ هذا الخلاف في صور أخرى في المكاتب.
منها: إِذا حلف لا عبد له ولا أمة، وله (3) مكاتب، ففيه طريقان، المشهور: القطع بعدم الحنث.
(1) هذه القاعدة ذكرها وذكر بعض صورها كل من صدر الدين ابن الوكيل والعلائي والزركشي والسيوطي.
انظر: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (40/ ب)، المجموع المذهب: ورقة (133/ ب)، والمنثور (3/ 166)، والأشباه والنظائر (178).
وقد عبّر السيوطي عن هذه القاعدة بقوله: "هل العبرة بالحال، أو بالمآل؟ " واعلم: أنه يعبر عن هذه القاعدة بعبارات أخرى
منها (المتوقع هل يجعل كالواقع؟).
ومنها (ما قارب الشيء هل يعطي حكمه؟).
(2)
القائل في الأصل لـ (قلت) هو العلائي.
(3)
ورد الضمير في المخطوطة مؤنثًا، والصواب ما أثبته، وهو تذكير الضمير؛ لعوده على مذكر.
وقيل: قولان (1)، والأصح: عدم الحنث أيضًا.
ومنها: أن المكاتب إذا زنى، هل هو كالحر حتى لا يقيم الحد عليه [إلا](2) الإمام، أو كالعبد حتى يقيمه السيد؟ فيه وجهان، أصحهما: الأول (3).
ومنها: التقاطه وفيه قولان؛ أظهرهما: يجوز كالحر. وقيل: يجوز قطعًا. وقيل: لا يجوز قطعًا.
ومنها: جواز نظره إلى سيدته.
قال ابن الرفعة: "ينبغي أن يخرج على الخلاف". واعترض ابن الوكيل (4): "بأن المسألة معروفة في كتب الشافعي، وأنه نص على الجواز". قال (5): "وعن ابن الصلاح أنه نقل عن القاضي حسين القطع بالمنع، ولم أجده في تَعْلِيْقِهِ (6) بل وجدتُ
(1) هذا هو الطريق الثاني في هذه المسألة. وقد ذكر صدر الدين ابن الوكيل أن الطريق الأول لابن أبي هريرة، والثاني لأبي إسحاق المروزي. انظر: الأشباه والنظائر: ورقة (40 / أ).
(2)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يصح المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (133 / ب).
(3)
ذكر ذلك النووي فى روضة الطالبين (10/ 103).
(4)
هو صدر الدين وانظر نص اعتراضه في: الأشباه والنظائر: ورقة (40 / أ).
(5)
أي صدر الدين ابن الوكيل في الموضع المتقدم من الأشباه والنظائر.
(6)
تحدث النووي عن تعليق القاضي حسين فقال: "وما أجزل فوائده وأكثر فروعه المستفادة. ولكن يقع في نسخه اختلاف" تهذيب الأسماء واللغات (1/ 164): وذكر النووي -أيضًا- أن (التتمةَ) و (التهذيبَ) -في التحقيق- مختصرٌ وتهذيبٌ لتعليق القاضي حسين. وقال الأسنوي: "وللقاضي في الحقيقة تعليقان، يمتاز كل واحد منهما على الآخر بزوائد كثيرة، وسببه اختلاف المعلقين عنه، ولهذا نقل ابن خلكان في ترجمة أبي الفتح الأرغياني: أن القاضي قال في حقه: "ما علق أحد طريقتي مثله". طبقات الشافعية (1/ 408). وغالب ظني أن هذه التعليق مفقود، حيث لم أجد له ذكرًا في فهارس المخطوطات التي طالعتها.
خلافه (1)". "ثم (2) ما قاله ابن الرفعة من أنه مرتب على القن، إِن قلنا: إِن القن كالحر في النظر. فالمكاتب أولى. وإلا: فوجهان، ينظر في أحدهما: إِلى قوله: {أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ} (3). وفي الآخر: إِلى فقد المعنى الذي هو موجود في القن، وهو الحاجة إِلى التكشف عليه (4) لتردده في حوائجها، وهذا مفقود في المكاتب" (5). قال (6):"ومثل هذا التخريج كثير" والله أعلم.
ومن مسائل المشرف (7) على الزوال: إِذا جنى العبد المرهون، فقال المرتهن: أنا أفديه ليكون مرهونًا عندى بالفداء وأصل الدين.
(1) وتمام القول: "فإِنه قال: حديث نبهان مولى أم سلمة يقتضي أنا لا نأمر السيدة بالاحتجاب". الأشباه والنظائر: ورقة (40 / أ).
(2)
الكلام التالي من زيادات زين الدين ابن الوكيل على كتاب الأشباه والنظائر لعمه صدر الدين ابن الوكيل. يدل على ذلك أنه صدر الكلام بقوله: قلت. وقد ذُكِرَ أن زين الدين يميز زياداته بقوله فى أولها: قلت.
(3)
من الآية رقم (31) من سورة النور.
واعلم أنه قد حصل وهم في المجموع المذهب: ورقة (134 / أ). وحصل مثله فى المخطوطة، حيث ذكر كل من العلائي والحصني جزءًا من آية أخرى، وهو قوله تعالى:{أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} من الآية رقم (3) من سورة النساء.
وما أثبته هو المناسب للمقام، وهو الوارد فى الأشباه والنظائر: ورقة (40/ أ).
(4)
يظهر أن المناسب أن يقول: التكشف له.
(5)
قال زين الدين: - "لملكه منافعه".
(6)
أي صدر الدين ابن الوكيل.
(7)
نهاية الورقة رقم (61).
قال الغزالي (1): "إن جوزنا الزيادة في الدين فلا كلام، وإن منعنا فقولان مفهومان من معاني كلام الشافعي في: أن المشرف على الزوال هل هو كالزائل أم لا؟ إن قلنا: كالزائل جاز، وكأنه ابتداء رهن بالدينين جميعًا".
وحكى الرافعي (2): "أن الشافعي نص في المختصر على جواز ذلك"(3).
قال (4): "وللأصحاب في ذلك طريقان، أظهرهما: القطع بالجواز. لأنه من مصالح الرهن.
والثاني: على قولين". وأشار إلى تخريجهما على هذه القاعدة (5).
قال (6): "وعلى هذا الأصل خرجوا الخلاف: فيما إذا كان على الشجرة ثمرة غير مؤبرة، فباعها واستثنى الثمار لنفسه، هل يحتاج إلى شرط القطع؟ وفيه خلاف مر". وقد صحح الرفاعي في المسألة: "أنه لا يجب اشتراط القطع؛ لأنه في الحقيقة استدامة ملك (7) ". وذكر الإمام القولين، وأنهما يتخرجان على هذا الأصل (8)، ثم
(1) في: الوسيط، جـ 2: ورقة (63/ أ).
(2)
في: فتح العزيز (10/ 37).
(3)
انظر: مختصر المزني (97).
(4)
أى الرافعي، في: فتح العزيز (10/ 37).
(5)
حيث قال: "والثاني: أنه على القولين، وبناهما بانون على أن الشرف على الزوال إِذا استُدْرِكَ وصِيْنَ عن الزوال يكون استدركه كإِزالته وإعادته، أو هو محضُ استدامةٍ؟ وفيه خلاف" الفتح (10/ 37).
(6)
أى الرافعي في: الفتح (10/ 37).
(7)
انظر: فتح العزيز (9/ 66).
(8)
حيث قال: "وعبّر الأئمة عن حقيقة القولين بعبارة، وبنوا عليها أحكامًا في أمثله هذه المسألة فقالوا: لما باع الشجرة أشرف ملكه في الثمرة على الزوال، غير أنه تلافاها. فهل يجعل الملك =
قال (1): "ومن نظائر ذلك: أن الرجل إِذا دبر عبدًا، فجنى في حياته جناية تستغرق قيمته، ومات السيد ولم يخلف غيره، ففداه الورثة، فمعلوم أنهم لو سلموه لَبِيْعَ وبطل العتق، فإِذا فدوه وحكمنا بنفوذ العتق فالولاء لمن؟
على قولين، إِن جعلنا المشرف على الزوال (2) كالزائل فالولاء للورثة (3)، وإلا فالولاء للمتوفى".
ومنها: إِذا اختلف المتبايعان، وترافعا إِلى الحاكم، ولم يتحالفا، فهل للمشتري وطء الجارية المبيعة؟
قال الرافعي (4): "فيه وجهان، أصحهما: نعم. لبقاء ملكه. وبعد التحالف وقبل الفسخ وجهان مرتبان وأولى بالتحريم؛ لأنه مشرف على الزوال".
ومنها: إِذا بل الحنطة المغصوبة، وتمكن منها العفن (5) السارى، ففيه طريقان (6): إِحداهما إِثبات قولين:
أصحهما وبه قطع أصحاب الطريقة الأخرى: أنه يجعل كالهالك، ويقدم بدله، لأنه مشرف على التلف، ولو ترك بحاله لفسد فكأنه هالك. وطردوا ذلك فيما لو جعل
= المشرف على الزوال إِذا استدرك كالملك الزائل العائد؟ فعلى قولين": نهاية المطلب، جـ 3: ورقة (43/ ب).
(1)
يعني: إِمام الحرمين، في نهاية المطلب، جـ 3: ورقة (43/ ب، 44/ أ).
(2)
وهو في هذه المسألة: إِعتاق السيد.
(3)
لأنهم هم المعتقون في الحقيقة.
(4)
في: فتح العزيز (9/ 204).
(5)
العفن: هو الفساد الذي يصيب الشيء بسبب رطوبة ونحوها. انظر: المصباح (2/ 418).
(6)
ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (11/ 296).
من الحنطة هريسة (1)، أو غصب تمرًا وسمنًا ودقيقًا واتخذ منه عصيدة (2).
والقول الآخر: يرده مع أرش النقصان.
وفي قول آخر: يتخير الغاصب بين أن يمسك ذلك ويغرمه، وبين أن يرده مع أرش النقص.
وفي رابع: أن المالك يتخير.
قال الرافعي (3): "ومن صور هذا (4): ما إِذا صب الماء في الزيت، وتعذر تخليصه منه، فأشرف على الفساد.
وعن الشيخ أبي محمد تَرَدُّدٌ في مرض العبد المغصوب: إِذا كان ساريًا عسر العلاج كالسل، ولم يرتضه الإمام؛ لأن المريض المأيوس منه قد يبرأ، والعفن الساري يفضي إِلى الفساد" (5).
ومنها: بيع العبد الجاني جناية توجب القصاص، فيه طريقان، أصحهما: القطع بالصحة، إِذ قد يعفو المستحق. والثاني: على قولين.
(1) الهريسة هي: الحب المدقوق. انظر: المصباح (2/ 637).
(2)
قال الجوهري عنها: "والعصيدة: التي تَعْصدُها بالمسْوَاط فَتُمِرُّها به فتنقلب، ولا يبقى في الإناء شيءٌ منها إِلا انقلب". الصحاح (2/ 509).
(3)
في: فتح العزيز (11/ 297).
(4)
سبق للرافعي أن قسم النقصان الحاصل في المغصوب إِلى نوعين:
أحدهما: ما لا سراية له.
الثاني: ما له سراية.
وكان يتحدث عن بعض صور النوع الثاني، فذكر منها هذا المثال، وقد قال في أوله: "ومن صور النوع الثاني: ما إِذا صب الماء في الزيت
…
الخ".
(5)
في: فتح العزيز (11/ 297). "يفضي إِلى الفساد لا محالة".
وقالوا (1): إِن رهنه مبني على بيعه. إِن لم يصحّح البيع فالرهن أولي، وإن صح ففي الرهن قولان.
وقطعوا في العبد المرتد والمريض المشرف على الهلاك بصحة البيع فيهما (2)، وكانه لتوقع الإسلام في المرتد والشفاء في المريض، ولذلك ذكروا في رهن المرتد أنه جائز.
ومنها (3): إِذا رهن ما يتسارع إِليه الفساد، ولم يمكن تجفيفه. إِن كان بدين حال صح. وإن كان بمؤجل، وعَلِمَ فسادَه قبل انقضاء الأجل، ولم يَشْرطْ بيعَهُ وجَعل ثمنِهِ رهنًا، فقولان، الأصح عند العراقيين: أنه لا يصح. وعند غيرهم: الصحة، وهو موافق للنص. ومأخذ الأول إِشرافه على الفساد. وإن لم يعلم فساده ولا عكسه قبل الأجل فقولان مرتبان وأولى بالصحة.
ومنها: لو كفن الميت في كفن مغصوب، فهل ينبش لرده؟ فيه ثلاثة أوجه (4):
صحح الرافعي (5) والنووى (6) النبش لأخذه.
(1) ممن قال ذلك الرافعي في: فتح العزيز (10/ 13).
(2)
ذكر الرافعي: أن بيع العبد المرتد صحيح على المذهب، وذكر المؤلف مثل ذلك في مسألة ذكرها في آخر قاعدة التقدير على خلاف التحقيق. وذكر الرافعي أن فيه وجهًا وهو أنه لا يصح. أقول: ولذلك فإِن قول المؤلف: "وقطعوا" فيه نظر.
وانظر عن هذه المسألة فتح العزيز (8/ 331)، (10/ 12). وروضة الطالبين (3/ 464).
(3)
هذه المسألة بما فيها من تفصيل مذكورة في فتح العزيز (10/ 11)، وروضة الطالبين (4/ 43).
(4)
ذكرهما النووى، كما ذكر من قال بها من العلماء، وذلك في المجموع (5/ 252).
(5)
في: فتح العزيز (5/ 250).
(6)
في: الموضع المتقدم من المجموع، وفي: روضة الطالبين (2/ 140).
والثاني: لا، وتغرم قيمته؛ لأنه كالهالك. قاله الداركي (1) والقاضي أبو حامد، وبه قطع القاضي أبو الطيب (2) وابن الصباغ (3) وغيرهما، ونقله الشيخ أبو حامد عن الأصحاب مطلقًا، وكذا المحاملي.
والثالث: إن تغير الميت، وكان في نبشه هتك لحرمته؛ لم ينبش، وإلا نبش (4) ، وصححه صاحب العدة (5) والشيخ نصر المقدسي (6).
(1) هو أبو القاسم عبد العزيز بن عبد الله بن محمد الدَّاركي، نسبة إِلى دَارَك قرية من قرى أصبهان. تفقه على أبي إِسحق المروزى، وعليه تفقه الشيخ أبو حامد الإسْفَرَايْنِي بعد موت الشيخ أبي الحسن بن المرزبان، وأخذ عنه عامة شيوخ بغداد وغيرهم.
كان فقيهًا محصلًا، درس بنيسابور سنين، ثم سكن بغداد وانتهت إِليه رئاسة العلم بها، قال الشيخ أبو حامد:"ما رأيت أفقه منه"، وعن محمد بن أبي الفوارس قال:"كان الداركي ثقة في الحديث". توفي رحمه الله سنة 375 هـ.
انظر: طبقات الفقهاء (117)، وتهذيب الأسماء واللغات (2/ 263)، وطبقات الشافعية الكبرى (3/ 330)، وطبقات الشافعية للأسنوى (1/ 508).
(2)
في شرحه لمختصر المزني، الجزء الثاني: ورقة (182 / أ).
(3)
في الشامل: الجزء الثاني ورقة (14 / ب).
(4)
قال النووي: "واختاره الشيخ أبو حامد والمحاملي لأنفسهما، بعد حكايتهما عن الأصحاب ما قدمته" المجموع (5/ 252).
(5)
هو أبو عبد الله الحسين بن علي بن الحسين الطبرى. تفقه على القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إِسحق الشيرازي، وسمع الحديث منهما وروى عنه جماعة. وهو إِمام كبير، وبرع في المذهب، وكان يدعى إِمام الحرمين لأنه جاور بمكة نحوا من 30 سنة يدرس ويفتي، وقد درس بنظامية بغداد قبل الغزالي. من مصنفاته: العدة. توفى رحمه الله بمكة سنة 498 هـ، وقيل سنة 495 هـ. انظر: تبيين كذب المفترى (287)، وطبقات الشافعية الكبري (4/ 349)، وطبقات الشافعية للأسنوى (1/ 567)، وشذرات الذهب (3/ 408).
(6)
هو الشيخ أبو الفتح نصر بن إِبراهيم المقدسي النابلسي. سمع الحديث من جماعة، وروى عنه جماعة، وتفقه على محمد بن بيان الكازَروني وسُلَيمْ الرازي. وقد صحبه الغزالي. =
وقد يعبّر عن هذه القاعدة: بأن المتوقع كالواقع، أو يقال: ما (1) قارب الشيء هل يعطى حكمه؟ وكل منهما أعم من العبارة الأولى، وفيها (2) صور: منها (3): إِذا كانت المرهونة في سن تحبل لم يجز للراهن وطؤها بحال؛ لأنها قد تحبل فتفوت الوثيقة (4)، و (5) تهلك في الطلق. فإِن كانت في سن لا تحبل، كالصغيرة والآيسة، فوجهان، الأكثرون: على المنع حسمًا للباب.
ومنها: إذا حجر على المفلس بديون حالة، وعليه ديون مؤجلة، فهل تحل بالحجر؟
قولان، أصحهما: لا (6). ومأخذ القول بالحلول: توقع تلافها على الغرماء بالفلس إِذا حلت. ومنها: إِذا كانت الديون مساوية لماله، وهو غير كسوب، أو لا يفي كسبه بنفقته ونفقة عياله، أو فيه تبذير وظهرت عليه أمارات الفلس، فهل يحجر عليه في الحال؟
= وهو شيخ المذهب بالشام، وكان إِمامًا علامة مفتيًا محدثًا حافظًا، وقد أقام بالقدس ثم قدم دمشق فسكنها وعظم شأنه بها.
من مصنفاته: التهذيب، والمقصود، والكافي، وشرح الإشارة، والحجة على تارك المحجة، والانتخاب الدمشقي (في المذهب). توفى رحمه الله بدمشق سنة 490 هـ. انظر: تبيين كذب المفترى (286)، وتهذيب الأسماء واللغات (2/ 125)، وطبقات الشافعية الكبرى (5/ 351)، وطبقات الشافعية للأسنوى (1/ 389)، وشذرات الذهب (3/ 395).
(1)
ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (من). وما أثبته هو الموافق لما في: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (41 / أ)، والمجموع المذهب: ورقة (135 / أ)، والمنثور (3/ 144).
(2)
يظهر أن التثنية أنسب.
(3)
هذه الصورة ذكرها الرافعى في: فتح العزيز (10/ 97).
(4)
وذلك: إِذا ولدت ما تصير به أم ولد، فإِن أم الولد لا يصح رهنها.
(5)
يظهر أن الصواب استعمال (أو) بدل الواو. وقد ورد في: فتح العزيز (أو).
(6)
ذكر ذلك الرافعى في: فتح العزيز (10/ 201).
وجهان، أصحهما عند العراقيين: المنع.
وذكر الماوردى: "أن القول: بالحجر مأخوذ من نص الشافعي، فيما إِذا تسلم المشتري المبيع وكان الثمن في البلد: أنه يحجر عليه في المبيع وجميع ماله (1). مع أن فيه وفاء بالثمن" قال الإمام "هو المختار عند الأئمة"(2).
وقال ابن الرفعة: "يظهر أن تكون مادة الخلاف. أن المشرف على الزوال كالزائل أم لا؟ وقد أجرى كثير من العراقيين الخلاف (3): فيما إذا كانت الديون أقل، وكان يغلب على الظن انتهاؤها إِلى المساواة، ثم الزيادة على قرب؛ لكثرة الإنفاق. ورتب الإمام هذا على الصورة الأولى وقال: هي أولى بالمنع".
ومنها: الدم الذى تراه الحامل حالة الطلق ليس بنفاس: على الأصح. وفي وجه: أنه نفاس. ويقرب من هذه (4): تنزيل الاكتساب بمنزلة المال العتيد (5). والله أعلم.
(1) ذكر المزني قول الشافعي، وذلك في: مختصره (87).
(2)
ذكر الرافعي قول الإمام، وذلك في: فتح العزيز (10/ 203).
(3)
ممن ذكر جريان الخلاف في المسألة التالية الرافعي والنووى. انظر: فتح العزيز (10/ 203)، وروضة الطالبين (4/ 129).
(4)
يظهر أن الإشارة راجعة إِلي القاعدة المتقدمة، وهي: أن المشرف على الزوال هل له حكم الزائل أو لا؟ أو إِلى بعض ما قد يعبّر به عن تلك القاعدة، وهو: أن المتوقع كالواقع. ويترجح الأخير بأمرين: أولهما: أنه أقرب إلى اسم الإشارة من الأول.
ثانيهما: عبارة العلائي، ونصها:"ويقرب من هذه: تنزيل الأكساب منزلة المال العتيد؛ لأنها متوقعة" المجموع المذهب: ورقة (135/ ب).
(5)
العتيد: هو الحاضر. انظر الصحاح (2/ 505). هذا: وقد ذكر المؤلف (تنزيل الإكتساب منزلة المال العتيد) على أنه قاعدة، وذكر بعض صورها، وذلك في ورقة (89/ أ). كما ذكرها وذكر عددًا من صورها صدر الدين ابن الوكيل وذلك في كتابه: الأشباه والنظائر ورقة (43 / أ، ب). كما ذكرها، وذكر بعض فروعها السيوطي في الأشباه والنظائر (180).