الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
قاعدة في الصحة والفساد
(1)
وهما من أنواع خطاب الوضع؛ لأنهما (2) حكم من الشارع على العبادات والعقود، (3) تبنى عليهما أحكام شرعية. وقول ابن الحاجب:"هما عقليان"(4) ضعيف لم يقله غيره.
واختلفوا في معنى الصحة في العبادات:
فذهب المتكلمون من أصحابنا إِلى أنها: عبارة [عن موافقة](5) أمر الشرع (6)، في ظن المكلف؛ لا في نفس الأمر.
وقال الفقهاء: المراد بها إِسقاط القضاء.
(1) لمعرفة معنى الصحة والفساد، في العبادات والمعاملات، انظر: المستصفى (1/ 94). والمحصول (جـ 1 / ق 1/ 142)، والإِحكام (1/ 186)، ومختصر المنتهى مع شرح العضد (2/ 7)، وتنقيح الفصول مع شرحه (76)، والإِبهاج (1/ 68)، ونهاية السول (1/ 58).
(2)
وردت في المخطوطة بدون لام، هكذا:(أنهما)، وما أثبته يستقيم به الكلام، ويوافق ما في المجموع المذهب: ورقة (123 / أ).
(3)
يظهر أنه من المناسب أن نضع هنا: (واوا).
(4)
انظر نص قوله في مختصر المنتهى (2/ 7).
هذا: وقد أيد القاضي العضد ما ذهب إِليه ابن الحاجب، فانظر شرحه لمختصر المنتهى (2/ 8). وقال تقي الدين السبكي:"وأُورِدَ عليه: أن العقلي ما لا مدخل للشرع فيه. وهذا للشرع فيه مدخل، فتسميته شرعيًا غير بعيد" الابهاج (1/ 70).
(5)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من تعريف الصحة عند المتكلمين، انظر: الأحكام (1/ 186)، والمجموع المذهب: ورقة (123 / ب).
(6)
الجزء التالي من التعريف ورد بدله - عند كل من الغزالي والرازى والآمدى - العبارة التالية (وجب القضاء أو لم يجب).
إِذا علمت ذلك: فإِن بين تلك العبارة ما ذكره المؤلف فرقًا فتأمله.
وبنوا على ذلك صلاة من ظن أنه متطهر، ثم تبين حدثه، فعند المتكلمين: أنها وقعت صحيحة وإِن لم يعتد بها. وعند الفقهاء: هي باطلة. قال القرافي (1): "النزاع لفظي والأحكام متفق عليها؛ لأنهم اتفقوا على أنه موافق لأمر الله تعالى وأنه مثاب عليها، ولا يجب القضاء [إِذا] (2) لم يتبين حدثه، ويجب إِذا تبين".
وما قاله فيه نظر، إِذ تترتب عليه مسائل. منها: صلاة من لم يجد ماء ولا ترابًا، على القول: بأنه يجب عليه أن يصلي كذلك ثم تلزمه الإِعادة (3) إِذا قدر على أحدهما، فإِن في تسميتها صحيحة أو باطلة خلافًا بين الأصحاب، حكاه الإِمام قولين، والمتولي وجهين. ويبنى عليهما (4): لو حلف أنه (5) لا يصلي (6).
والظاهر أن هذا الخلاف راجع إِلى تفسير الصحة المتقدم.
لكن: يرد على الفقهاء كل صلاة فعلت لحرمة الوقت ثم وجب قضاؤها، كصلاة
(1) انظر: نص قول القرافي في شرح تنقيح الفصول (76).
وما ذكره المؤلف هنا عن القرافي فيه شيء من التصرف. هذا وقد عبر العلائي بقوله: "وذكر القرافي" وعبارة العلائي أنسب من عبارة المؤلف، من حيث إِن ما نسب إِلى القرافي فيه شيء من التصرف، وليس نص قوله.
(2)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره كل من القرافي والعلائي.
(3)
أى صلاتها مرة أخرى، سواء أكانت إِعادة إِصطلاحية، أم لا.
هذا: وممن ذكر ذلك القول النووى في: الروضة (1/ 121).
(4)
أى القولين أو الوجهين، حكم الحنث في المسألة التالية.
(5)
ورد هذا اللفظ في المخطوطة متقدمًا على عبارة (لو حلف)، هكذا (أنه لو حلف).
وما فعلته هو المناسب، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (123 / ب).
(6)
ثم إِنه لم يجد ماء ولا تراباً، وصلى على هذه الحال.
المتيمم في الحضر، وواضع الجبائر على غير طهر (1)، ونحوهما، فإِنها صحيحة مع وجوب القضاء. وقد يطلق عليها لفظ الفساد لوجوب القضاء، إِلا أنهم لم يصرحوا به.
وأما المعلامات: فالذي قاله الجمهور من أئمة الأصول: إِن معنى الصحة (2): ترتب آثارها عليها. ومعنى الفساد: عدم ذلك. والمراد بالآثار ما شرع ذلك العقد له، كالتصرف في البيع والاستمتاع في النكاح ونحو ذلك. والمراد الترتيب بالقوة لا بالفعل، وإلا فالمبيع في زمن الخيار وقبل قبضه لا تترتب ثمراته عليه، وليس ذلك لعدم الصحة، بل لمانع وهو عدم اللزوم.
وأما البطلان والفساد فهما نقيضان للصحة (3). وقد أطلق أصحابنا (4): أنهما مترادفان (5)، وقد وقع في المذهب التفرقة بين الباطل والفاسد في مواضع (6):
(1) لمعرفة ما قيل في هاتين المسألتين، انظر: فتح العزيز (2/ 356، 358). وروضة الطالبين (1/ 122).
(2)
يعني: في المعاملات.
(3)
وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (الصحة)، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (124 / أ).
(4)
ورد مقابل هذا الموضع على جانب المخطوطة الكلمة التالية (الأصليون)، ولعل صوابها (الأصوليون)، وقد وردت في النسخة الأخرى: ورقة (65 / أ) هكذا (الأصوليون) وهي مثبتة بالأصل.
(5)
ممن ذكر ذلك الغزالي والرازى والآمدى. انظر: المستصفى (1/ 95)، والمحصول (جـ 1 / ق 1/ 143)، والإحكام (1/ 187).
والحنفية فرقوا بين الباطل والفاسد، فجعلوا الباطل اسمًا لما لم يشرع باصله، ووصفه، وجعلوا الفاسد اسمًا لما شرع بأصله ولم يشرع بوصفه.
انظر: المراجع المتقدمة، وأنظر: كشف الأسرار (1/ 259).
(6)
ذكر بعضها كل من: العلائي في المجموع المذهب: ورقة (124 / أ)، والأسنوى في التمهيد (55). والزركشي في المنثور (3/ 7). والسيوطي في الأشباه والنظائر (286).
منها: الحج فإذا أحرم مجامعا فأحد الأوجه: أنه لا ينعقد البتة، والثاني: ينعقد فاسدًا، وصححه الرافعي (1)، وصحح النووي (2): عدم الانعقاد. وكذا إِذا جامع في أثناء الإحرام يفسد، ويجب المضي في فاسده، ويلزمه القضاء، بخلاف ما إِذا وقع في غيره من العبادات كالصوم والاعتكاف، فإِنه يبطله البتة. وقالوا: إِذا ارتد في أثناء الإحرام بطل البتة. والعمرة كالحج.
ومنها: الشركة، فقالوا: شركة الأبدان (3) وشركة الوجوه (4) باطلة. وفي شركة العنان (5) الصحيحة: إِذا شرط فيها شرط فاسد، مثل أن يشترطا في الربح تفاوتًا على رأس المالين، تفسد الشركة ولكل أجرة عمله (6).
(1) ذكر الأسنوى في التمهيد (56): أن الرافعي صحح ذلك في باب المواقيت الحج قبل الكلام على الميقات المكاني، فانظر: فتح العزيز (7/ 78)
(2)
في: الروضة (3/ 143).
(3)
بَيَّن الرافعي شركة الأبدان بقوله: "وهي أن يشترك الدَّلالانِ أو الحمالان أو غيرهما من المحترفة على ما يكتسبان ليكون بينهما على تساو أو تفاوت. وهي باطلة" فتح العزيز (10/ 414).
(4)
ذكر النووى أنها فسرت بصور، قال:"أشهرها: أن يشترك وجيهان عند الناس؛ ليبتاعا في الذمة إِلى أجل، على أن ما يبتاعه كل واحد يكون بينهما، فيبيعانه ويؤديان الأثمان، فما فضل فهو بينهما". ثم ذكر بقية الصور، ثم قال:"وهي في الصور كلها باطلة" الروضة (4/ 280).
(5)
قال البيضاوى: "وهي أن يأذن أهل التوكيل والتوكل كل واحد منهما للآخر بالتصرف في نصيبه من مال مشترك بينهما، بشيوع أو خلط يتعذر معه التمييز" الغاية القصرى (1/ 537).
(6)
قال العلائي: "وينفذ فيها تصرف كل منهما" المجموع المذهب: ورقة (124 / ب).
وكذا: في القراض، [فهو] (1) على العروض ونحوها باطل. و [هو] (2) -فيما إذا قال: على أن لك من ربحه شيئًا أو شركة- فاسد (3)، وكذا غيرها من الصور، فينفذ تصرف العامل وتكون له أجرة مثله (4).
ومنها: العارية. وفيها مسألتان:
إِحداهما: إِذا قال: أعرتك جملي بشرط أن تعيرني فرسك. ونحو ذلك، ففيها وجهان، أحدهما: أنها إِجارة فاسد وهو الأصح، والثاني: عارية باطلة (5). وخرجوا على الوجهين وجوب الأجرة وعدمه، ووجوب الضمان وعدمه.
الثانية: إِعارة الدراهم والدنانير لتزيين الحوانيت، فيها أيضًا وجهان (6). إِن صحت: فهى مضمونة، وإن فسدت: ففي الضمان وجهان، أحدهما: أنها مضمونة، لأن حكم الفاسد حكم الصحيح في الضمان وعدمه. والثاني: لا تضمن؛ لأنها عارية باطلة.
(1) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(2)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يتضح المعني.
(3)
هذه الكلمة خبر لـ (هو).
وممن قال بفساده في هذه الحال النووي، وذلك في: الروضة (5/ 123).
(4)
يعني: في القراض الفاسد، وقد ذكر ذلك النووى في: الروضة (5/ 125).
(5)
هكذا في المخطوطة، والمجموع المذهب، وقد ورد الوجه الثاني عند الرافعي والنووي: على أنها عارية فاسدة، انظر: فتح العزيز (11/ 215)، والروضة (4/ 430).
فإِن أخذنا بما ذكره الرافعي والنووى فلا تكون هذه المسألة من المسائل التي حصل فيها التفريق بين الفاسد والباطل.
هذا: وسيتحدث المؤلف عن هذه المسألة من جهة أنه حصل التفرقة فيها بين الإجارة والعارية.
(6)
ذكرهما الرافعي، وذلك في: فتح العزيز (11/ 211).
كذا قاله الغزالي (1)، وهو صريح في الفرق بين الباطل والفاسد.
ومنها: إِذا زوج عبده بحرة، على أن تكون رقبته صداقًا لها، فالصحيح الذى قطع به الجمهور: أن العقد باطل؛ لما فيه من التناقض. وقطع ابن الصباغ: بالصحة والرجوع، إلى مهر المثل (2).
ومنها: في الكتابة والخلع، وهما أشهر الأبواب التي فرق فيها بين الباطل والفاسد، وكثرت المسائل المترتبة على ذلك فيهما:
أما الخلع فضابطه:
أن كل ما أوجب البينونة، وأثبت المسمى، فهو الخلع الصحيح.
وكلما أسقط الطلاق البتة، أو أسقط بينونته من حيث كونه خلعًا، فهو الباطل.
فقولنا: من حيث كونه خلعًا. احتراز من البينونة باستيفاء الثلاث.
وكلما أوجب البينونة من حيث كونه خلعًا، وأفسد المسمى، فهو الخلع الفاسد، سواء أوجب مهر المثل أو غيره، وهذه القاعدة للإمام.
واضطرب فيها الغزالي، والحاصل (3): أنه إِن كان الخلل في المُطلِّق (4) فهو مُبْطِل.
وإن كان في القابل: فإِن رجع إِلى الصيغة فهو مبطل، وإلا فهو مفسد. وإن كان الخلل في الملتزَم (5)، فإِن كان مما يقابل بالأعواض فهو مُفْسِد، وإلا فهو مُبْطل.
(1) ذكر الأسنوى نص قول الغزالي، وأنه في الوسيط، انظر: التمهيد (56).
(2)
ذكر النووي قول الجمهور، وقول ابن الصباغ، وذلك في: الروضة (7/ 271).
(3)
قال العلائي: "وحاصل ما ذكره" المجموع المذهب: ورقة (125 / أ).
(4)
كأنْ كَانَ صبيًا أو مجنونًا.
(5)
وهو العوض.
وأما الكتابة:
فالباطلة: ما لم توجب عتقًا البتة (1)، أو أوجبته من حيث كونه تعليقًا؛ لا من حيث كونه موجبًا للعوض.
والفاسدة: ما أوقعت العتق، وأوجبت عوضًا في الجملة.
والصحيحة: ما أوجبت المسمى.
فمتى انتظمت المعاوضة بأركانها وشروطها كانت صحيحة، وإن اختل بعض أركانها كانت باطلة.
وإن وجدت أركانها ممن تصح عبارته [و](2) وقع الخلل في العوض أو اقترن بها شرط مفسد كانت فاسدة (3)، فالكتابة الباطلة لاغية، والفاسدة تشارك الصحيحة في بعض الأحكام، وتفارقها في بعض (4):
فمن الأول (5): (6) إذا أدى العبدُ المسمى عَتُقَ بموجب التعليق، وأنه يستفيد بها الاكتساب (7) فيتردد ويتصرف، وأن الفاضل بعد الأداء له، وإذا جُنِيَ عليه كان الأرش له، وكذا إِذا وطئت المكاتبة بشبهة، قال الغزالي: "وتسقط نفقته عن السيد، وله
(1) كما لو كان السيد مجنونًا.
(2)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(3)
ذكر النووى نحو ذلك، مع زيادة تفصيل، وذلك في الروضة (12/ 231).
(4)
ذكر كل من الغزالي والنووي ما تشارك فيه الكتابةُ الفاسدةُ الكتابةَ الصحيحة، وما تفارقها فيه، فانظر: الوجيز (2/ 286)، والروضة (12/ 232 - 235).
(5)
وهو ما يشتركان فيه.
(6)
يحسن أن نضع هنا (أنه).
(7)
عبارة النووى: "أنه يستقل بالاكتساب" الروضة (12/ 233).
معاملته كالصحيحة" (1)، ومنع البغوى ذلك (2)، وقال "لا ينفذ تصرفه فيما في يده كالمعلق عتقه بصفة" (3)، قال الرافعي (4): "لعل هذا أقوى".
ومن الثاني (5): أنه إذا أدى المسمى في الفاسدة، وعتق، رجع على السيد بما أدى، ورجع (6) عليه بقيمة يوم العتق، وقد تجئ أقوال التقاص (7) عند التجانس (8).
ومنه: أن للسيد فسخ الفاسدة، بخلاف الصحيحة، ثم إِن شاء فسخ بنفسه، وإن شاء رفع الأمر إِلى القاضي ليحكم بإِبطالها، فإِذا فسخت ثم أدى لم يعتق؛ لأنه وإن كان تعليقًا فهو في ضمن معاوضة، فإِذا ارتفعت المعاوضة ارتفع ما تضمنته من التعليق.
(1) هذا معنى قول الغزالي، وانظر نصه في: الوجيز (2/ 286).
(2)
نهاية الورقة رقم (57).
(3)
هذا النص ورد في فتح العزيز، أما الوارد في (التهذيب) للبغوي فيختلف عن هذا قليلًا. انظر التهذيب، جـ 4: ورقة (300 / أ، ب).
(4)
في فتح العزيز، جـ 9: ورقة (273/ أ).
(5)
وهو ما تخالف فيه الكتابة الفاسدة الكتابة الصحيحة.
(6)
أي: السيد.
(7)
التقاص أو المقاصة، معناه: أن يكون لك على شخص دين، ويكون لذلك الشخص دين عليك، فيجعل الدين في مقابلة الدين، فإن كان الدينان متساويين سقطا وانتهى الأمر، وإن كان الدينان مختلفين سقط الدين القليل وما يقابله من الكثير، ورجع صاحب الزيادة بها على صاحبه.
انظر: المصباح المنير (2/ 505)، والروضة (12/ 234).
هذا وقد ذكر النووي أقوال التقاص، والحالة التي تجئ فيها تلك الأقوال، وذلك في: الروضة (12/ 273).
(8)
أى: كون الدينين من جنس واحد.
وتبطل الفاسدة بموت السيد (1).
ويُجْزِى للسيد (2) عتقه عن الكفارة (3)، وإن لم يفسخ، ويكون ذلك فسخًا، كما لو باعه أَوْ وَهَبه. إِلى غير ذلك من الفروع المعروفة في موضعها.
(4)
وأما الحج: فلقوته لزم المضي في فاسده.
وأما الشركة والقراض وكذا الوكالة (5) فلأن نفوذ التصرف مستفاد من الإذن الذى تضمنه كل منهما (6)، بخلاف الباطلة، فإِنه لم يكن فيها إذن صحيح. وفي هذا الفرق نظر.
وأما العارية: فالمسألة الأولى: إِنما فيها الفرق بين الإجارة والعارية، ولا تفرقة فيها بين باطل وفاسد و (7) الثانية: فكلام الغزالي مؤول (8) - حيث قال: عارية باطلة- على أنه أراد لا عارية بالكلية حتى يعتروها (9) البطلان، بل مجرد تسليط من المالك.
(1) بخلاف الصحيحة، فهذا مما يفترقان فيه.
(2)
يظهر أن (اللام) قد وضعت موضع (عن).
(3)
بخلاف المكاتب كتابة صحيحة، فهذا مما يفترقان فيه.
(4)
فيما يلي سيتحدث المؤلف عما تقدم من الصور مرة أخرى؛ ليبين ما ليس فيه تفرقة حقيقية بين الفاسد والباطل، ويبين وجه التفرقة فيما فيه تفرقة حقيقية.
(5)
لم يسبق للوكالة ذكر عند المؤلف، ولكن سبق لها ذكر عند العلائي.
(6)
لعل التثنية بناء على إِعادة الضمير إِلى الشركة والقراض.
(7)
يحسن أن نضع هنا (أما).
(8)
وردت في المخطوطة هكذا (مول)، وما أثبته هو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (125 / ب).
(9)
أي يصيبها، ولعل صوابها بالياء، هكذا (يعتريها). انظر المصباح المنير (2/ 406)، واللسان (15/ 44).
وأما النكاح: فليس [من](1) هذا في شيء؛ لأن حقيقة الخلاف في تلك المسألة: أنه هل انعقد أم لا؟ كما لو كان بغير ولي ولا شهود. وعلى القول بالانعقاد: فالفساد إنما وقع في المهر، فسقط، ويجب مهر المثل، كسائر الصور التي (2)[من](3) أمثاله، إِذ القاعدة المستقرة في المذهب: أن النكاح لا يفسد بفساد العوض.
وأما الخلع والكتابة: فإنما جاء ذلك فيهما؛ لأن كلا منها مشتمل على شائبتي المعاوضة والتعليق، وذلك ظاهر فيهما، والقاعدة: أنه إِذا اجتمع في الباب شائبتان تغلب أقواهما. فإِذا انتظمت في الخلع والكتابة المعاوضة، [ولم يتطرق إِليها مفسد، صار التعليق ضمنا، فصحت على مقتضى العقود. وإن اختل شيء من شروط المعاوضة](4) عمل التعليق عمله، ولم تبطل شائبة المعاوضة البتة. فالذي أعطى هذه التفرقة ليس هو العقد، بل التعليق الذى اشتمل عليه العقد، فلم يفرق من حيث كونه عقدًا بين الباطل والفاسد، بل هو من تلك الحيثية جار على قواعد العقود. وفي الفروع التي أشرنا إليها فى الكتابة ما يوضح هذا، والله أعلم.
* * *
(1) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد ذكره العلائي.
(2)
وردت في المخطوطة هكذا (إلى)، وما أثبته هو المناسب والموافق لما في المجموع المذهب.
(3)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(4)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (126 / أ).
ويظهر أن سبب سقوطه هو انتقال نظر الكاتب من كلمة (المعاوضة) الأولى إِلى كلمة (المعاوضة) الثانية، وتبعًا لذلك ترك ما بعد (المعاوضة) الأولى وكتب ما بعد (المعاوضة) الثانية.