‌قاعدة (إذا نسخ الوجوب، هل يبقى الجواز - القواعد للحصني - جـ ٢

(1) أى بِغَضِ النظر عما يترتب على الترك.

(2)

التى هي الوجوب والندب والتحريم والكراهة.

(3)

أى الاعتبار الأول في معنى الجواز، وهو حل الفعل بالمعنى الأعم من الندب والإباحة والكراهة، أما الوجوب فلا يأتي في هذه القاعدة؛ لأنه لا يمكن أن ينسخ الوجوب ويبقى الوجوب.

(4)

هناك خلاف بين الأصوليين، فيظهر أن الغزالى يقصد بالجواز في هذه القاعدة المعنى الثاني؛ انظر: المستصفى (1/ 74). ويرى الرازى أن المقصود بالجواز هو المعنى الأعم من الندب والإباحة، انظر: المحصول (جـ 1/ ق 2/ 348). ويرى تاج الدين السبكى أن المقصود بالجواز هو القدر المشترك من الندب والإباحة والكراهة، انظر: الإبهاج (1/ 127).

(5)

في قوله: - "مسألة: الوجوب يباين الجواز والإباحة بحده، فلذلك قلنا: يقضى بخطأ من ظن أن الوجوب إِذا نسخ بقي الجواز، بل الحق أنه إِذا نسخ رجع الأمر إِلى ما كان قبل الوجوب من تحريم أو إِباحة، وصارَ الوجوب بالنسخ كأن لم يكن". المستصفى (1/ 73).

(6)

في قوله: - "المسألة الرابعة: الوجوب إِذا نسخ بقي الجواز، خلافا للغزالي". المحصول (جـ 1/ ق 342/ 2).

(7)

النفي هو لنفي أوليتهما فيما ذهبا إِليه، وليس لنفي قول الغزالى بالمنع وقول الرازى بالإِثبات، فإِن ذلك ثابت مما نقلته عنهما آنفا. وقد ذكر العلائي أن سبب الظن المذكور هو خلو كثير من كتب الأصول عن تلك المسألة.

(1) هو أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعد الباجي نسبة إِلى باجة بالأندلس.

ولد بمدينة بطليوس سنة 403 هـ.

كان الباجي من علماء الأندلس وحفاظها، وقد ولي القضاء بها، وكان بينه وبين ابن حزم الظاهرى مناظرات، حتى قال ابن حزم:

"لو لم يكن لأصحاب المذهب المالكي إِلا عبد الوهاب والباجي لكفاهم".

رحل في طلب العلم إِلى بلاد كثيرة وسمع من عدد من العلماء منهم: الخطيب البغدادى، وأبو اسحاق الشيرازى، وأبو الطيب الطبرى، وكلهم شافعيون، وأخذ عنه حافظا المشرق والمغرب الخطيب البغدادى وابن عبد البر القرطبى، وأبو علي الجياني والصدفي وأبو القاسم المعافرى.

له مصنفات في عدة علوم منها في الحديث وعلومه: التعديل والتجريح لمن خرّج عنه البخارى في الصحيح، والمنتقى وهو شرح للموطأ.

وفي أصول الفقه: إحكام الفصول في أحكام الأصول، وكتاب الحدود، وكتاب الإشارة.

توفي رحمه الله بالمرية سنة 474 هـ.

انظر: وفيات الأعيان (2/ 408)، والديباج المذهب (120)، وشجرة النور الزكية (120)، والفتح المبين (1/ 252).

(2)

القول التالي فيه بعض التصرف، وانظر نصه في: إحكام الفصول للباجي: ورقة (12 / ب).

(3)

هو القاضي أبو بكر الباقلاني، وقد سبقت ترجمته.

(4)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا في المجموع المذهب، وإثباته هو الصواب، وقد أخذته من الموضع المتقدم من إِحكام الفصول.

(5)

القاضي أبو محمد بن نصر، المراد به -والله أعلم- القاضي عبد الوهاب بن على بن نصر البغدادى المالكي، وقد سبقت ترجمته.

(6)

لمعرفة المزيد عن هذه القاعدة، وما فيها من خلاف واستدلال، وما يتفرع عليها من مسائل، =

= انظر: التبصرة (96)، والمستصفى (1/ 73)، والمحصول (جـ 1/ ق 2/ 342)، والإبهاج (1/ 126)، ونهاية السول (1/ 110)، والتمهيد (95).

هذا: وقد قال الأسنوى بعد ذكره للقاعدة والخلاف فيها؟ "وهذا الخلاف كثيراً ما يعبّر عنه الفقهاء بقولهم: إذا بطل الخصوص هل يبطل العموم؟ " التمهيد (97).

وذكر السيوطي القاعدة بلفظ: - "إِذا بطل الخصوص هل يبقى العموم" الأشباه والنظائر (182).

أقول: ولعل وجه من ذكر القاعدة بأحد اللفظين المتقدمين: أن الواجب له عموم وهو رفع الحرج عن الفعل، وله خصوص وهو العقاب على الترك، فهل الحال أنه إذا بطل خصوص الواجب يبطل عصومه أو يبقى؟ ثم توسعوا في القاعدة فقالوا: إِذا بطل الخصوص هل يبطل العموم؟ أو هل يبقى العموم؟

أقول: وكثير من المسائل التي ستأتي مخرجة على القاعدة بالمعني الموَسّع لها.

(1)

أى بالنذور.

(2)

قال النووى: "مذهبنا أنه لا يجوز الجمع بين فريضتين بتيمم، سواء كانتا في وقت أو وقتين، قضاء أو أداء" المجموع (2/ 296).

(1) ما: هنا مصدرية، ولا تصلح موصولة، وبالتأمل يظهر ذلك.

(2)

ذكر تلك المسألة الشيرازى والنووى، انظر: المهذب (15/ 1). والمجموع (1/ 345، 346)، والروضة (48/ 1).

(3)

ذكر ذلك النووى في: المجموع (1/ 353).

(4)

كما لو دخل في فريضة قبل وقتها، أو أحرم بفريضة قاعداً مع قدرته على القيام.

(5)

يظهر لي أن الصواب: أن أحد القولين مخرج والآخر منصوص أي منقول، كما قال المؤلف بعد ذلك بقليل:"قال الأصحاب: في الكل قولان بالنقل والتخريج".

(6)

في: مختصر المرني (23).

(7)

أى المصلي قاعداً لعجزه عن القيام.

(8)

أى قدرة على القيام.

(9)

ذكر القاضي حسين: أن الشافعي نص علي البطلان في هذه الصورة، انظر: حلية العلماء (2/ 73).

(1) انظر نص الشافعي حول هذه المسألة في: الأم (1/ 100).

(2)

أحد القولين هو صحة الصلاة نفلا، والثاني هو بطلان الصلاة، فيكون في كل مسألة من المسائل المتقدمة قولان؛ أحدهما: هو المنقول فيها نصاً عن الإمام الشافعي. والثاني: هو االمخرج من المسألة المشابهة لها.

(3)

أى ويشهد للقول بالبطلان.

(4)

النصان هما القول بصحة الصلاة نفلا، والقول بالبطلان. ومعنى تقرير النصين: هو إِثبات كل نص في موضعه وعدم نقله إِلى مسألة أخرى.

(5)

ونص على ذلك الشافعي في: الأم (1/ 101).

(6)

مامرّ هو قولان لا وجهان.

(7)

كان يخرج وقتها، أو ينقص العدد عن أربعين عند من يقول باشتراطه.

(1) أى قوله: بلا ثمن.

(2)

أى بيعاً فاسداً؛ لعدم ذكر الثمن. ولا يصح على أنه تصرف آخر سوى البيع.

(3)

أى على أنه تصرفٌ ما سِوَى البيع.

(4)

لعلهما وجهان، انظر: المجموع (9/ 158).

(5)

وجه تخريجهما على القاعدة: أن البيع له عموم وهو إِباحة العين، وله خصوص وهو كون تلك الإباحة بثمن معلوم، فعند من يقول: إِنه إذا بطل الخصوص بطل العموم. لا يكون هذا العقد بيعاً صحيحاً لعدم ذكر الثمن، ولا يكون تصرفا بالإباحة بلا ثمن.

وعند من يقول: إِنه إِذا بطل الخصوص بقي العموم: لا يكون هذا العقد بيعا صحيحا، ولكنه يكون تصرفاً بالإباحة بلا ثمن.

(6)

قال الزركشي في بيان حقيقة الإباحة: "وهي تسليط من المالك على استهلاك عين أو منفعة ولا تمليك فيها" المنثور (1/ 73).

(7)

لو عبر بـ (قلنا) لكان أنسب.

(1) القائل لذلك حقيقة هو العلائي في المجموع المذهب: ورقة (90/ ب).

(2)

الفضولي: هو من يتصرف عن الغير بغير إِذنه.

(3)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقه (49/ ب)، ولا بد منه لا ستقامة الكلام.

(4)

أى النيابة عن فلان من الناس.

(5)

كلام النووى في هذه المسألة: يفيد أن القولين فيما إِذا كان شراؤه بإِذن من سمّاه، أما إِذا لم يكن الشراء بإذن من سماه فقد ذكر النووي أن التسمية تلغو، ولم يذكر خلافًا، انظر: المجموع (9/ 248).

(6)

نهاية الورقة رقم (40).

(7)

الوجهان الواردان في هذه المسألة ذكرهما النووي في: المجموع (9/ 248). كما ذكر الحكم فيها بناء على القول القديم.

(1) قال الرافعي: "وفي وقوعه عن المشترى وجهان عن الشيخ أبي محمد، أحدهما: يقع لأنه كان مأذوناً في القبض بجهة، فإذا بطلت تلك الجهة بقي أصل الأذن. وأصحهما: المنع

…

" فتح العزيز (10/ 348). أقول: وسيذكر المؤلف الوجه الثاني وتعليله بعد قليل.

(2)

لم أجد قول الغزالي التالي في الوجيز ولا الاحياء ولا المستصفى ولا المنخول، فلعله موجرد في كتاب آخر له سوى ما ذكر. هذا: وقد وجدت في الوجيز وجه عدم الوقوع، ونص الغزالي فيه هو: - "وإن قلنا ينفسخ ولم يكن قد قبض فليس له القبض، فإن فعل فالأصح (و) أنه لا يقع عن المشترى؛ لأن الحوالة انفسخت، والأذن الذى كان ضمناً له لا يقوم بنفسه" الوجيز (18211). ويظهر أن تذكير الضمير في قوله: "له" هو على معنى التحويل.

أقول: ولعل وجه الوقوع الوارد هنا هو من قول الشيخ أبي محمد لا من قول الغزالي، ويرجح ذلك: أن الوارد عن الغزالي في الوجيز هو وجه عدم الوقوع، والوارد عن الشيخ أبي محمد في فتح العزيز هو وجه الوقوع، كما أن عجز الكلام المنسوب إلى الغزالي هنا لا يُوجد في الوجيز ولا غيره من كتب الغزالي المتقدمة، ويوجد بعضه في فتح العزيز منسوباً للشيخ، ونص الفتح هو "وقَرب الشيخ هذا الخلاف من الخلاف الذى مّر في أن من تحرم بالظهر قبل الزوال هل تنعقد صلاته نفلا"(10/ 348).

وإن كان ما قلته صوابا، فلعل مصدر التوهم أن بعضهم رأى نص الفتح المتقدم وفيه الشيخ أبو محمد فتصحف عليه إلى الشيخ أبي حامد فعبّر عنه بالغزالي.

(3)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا بد منه لاستقامة الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (90/ ب).

(1) وردت في المخطوطة هكذا: عقد، ويظهر أن الصواب ما أثبته، وذلك على تضمين ينعكس معنى صار وإعمالها عملها، كما أنه موافق لما في فتح العزيز.

(2)

ورد كلام الرافعي المتقدم في: فتح العزيز (10/ 348).

(3)

القائل هو الرافعي، كما صرح بذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (90 / ب)، وانظر نص كلام الرافعي في: فتح العزيز (11/ 22).

(4)

عبّر الرافعي بـ (إِن) بدل (قد)، وما عبّر به الرافعي أنسب.

(5)

العقد: هو عقد الوكالة. والمقصود خصوصه.

(6)

قال المتولى: "تفسد الوكالة، ولكن يصح بيعه؛ لوجود الإِذن. وعلى هذه الطريقة تكون فائدة فساد الوكالة: أنه لا يستحق العوض المشروط" التتمة، جـ 5: ورقة (132 / ب) و (133 / أ). وهذا الجزء موجود في دار الكتب المصرية تحت رقم (50 / فقه شافعي).

(7)

قال المتولى في تعليل هذا الوجه: "لأن العقد الفاسد لا يتضمن الاذن في التصرفات".

التتمة، الجزء الخامس المتقدم ذكره: ورقة (133 / أ).

(8)

هنا نهاية قول الرافعي.

(9)

وردت حكاية الرافعي عن المتولي في: فتح العزيز (11/ 23).

(10)

ورد قول المتولى المتقدم في التتمة، الجزء الخامس المتقدم ذكره: ورقة (133 / أ).

(1) في فتح العزيز (11/ 23).

(2)

أى في مسألة الرهن.

(3)

انظر: نص الشافعي في هذه المسألة في: مختصر المزني (95).

(4)

القائل هو الرافعي، وقد ورد قوله التالي في: فتح العزيز، جـ 4: ورقة (1151 ب).

(5)

أى يطلب، انظر: الصحاح (6/ 2282)، واللسان (14/ 75).

(6)

القصل هو القطع، والقصيل: ما قطع من الزرع وهو أخضر، انظر اللسان (11/ 558).

ووجه كونه لا يطلب إِلا القصيل: أنه استأجر أرضا لزراعة الحنطة مدة شهرين، والحنظة تحتاج لتمام نموها واشتداد حبها إِلى ما يقارب أربعة أشهر.

(7)

قال الرافعي: "للتناقض بينه وبين التأقيت".

(8)

إِدراك الثمار: هو نضوجها. انظر: المصباح (1/ 192).

(9)

القائل هو الرافعي، وقله التالي فيه تصرف يسير، وانظر نصه في فتح العزير، جـ 4: ورقة (152/ أ).

(10)

رجح البغوى عدم الصحة في: كتابه التهذيب، جـ 2: ورقة (245/ أ).

(1) وهي القلع، أو الإِبقاء مع دفع أجرة للمدة الزائدة، أو تمليك الغراس بعوض لمالك الأرض.

(2)

الجازم هو الرافعى.

(3)

أى الرافعي.

(4)

المتقدمة.

(5)

يعني منع وقوع قبض البائع في الحوالة الفاسدة عن المشترى.

(6)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.

(7)

هذا بعض التوجيه الذى ذكره الغزالي في: الوجيز (1/ 182)، وقد أوردته فيما سبق، ولم يورده المؤلف فيما سبق، ولكنه أورده هنا متابعة للرافعي في إِيراده عند ذكر الإِشكال.

(8)

لعل هذه الكلمة من بداية كلام الرافعي، وليست من توجيه المنع، ويتبين ذلك بمقارنة كلام الغزالي في الوجيز بقول الرافعي في أثناء شرحه لألفاظ الوجيز ونصه: - " (وقوله) لأن الحوالة انفسخت، والاذن الذى كان ضمنًا لا يقوم بنفسه.

ظاهر هذا التوجيه ربما يشكل بما إِذا فسدت الشركة أو الوكالة، فالإذن الضمني يبقى ويصح التصرف" فتح العزيز (10/ 349).

(9)

قال العلائي: - "ويلتحق بهما الإجارة في جعل الزرع محترماً" المجموع المذهب: ورقة (91/ أ).

(1) وهو ما جزم فيه بمنع نفوذ التصرف.

(2)

أى التصرف فيه.

(3)

أى الضمني.

(4)

أى حاصل أو ثابت في ضمن ناقل الملك وهو البيع الصحيح.

(5)

أى الملك لفساد البيع، فلم يوجد ناقل الملك، ومن ثم لا يوجد الإذن الضمني المعتبر.

(6)

أى منع نفوذ التصرف.

(7)

ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (الحوالة)، وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، والكلام اللاحق يدل على ذلك، وما أثبته موافق لما في المجموع المذهب: ورقة (91/ ب).

(8)

الكلام السابق ذكره الرافعي في: فتح العزيز (10/ 349).

(9)

أى الشرط.

(10)

وهو الإِذن.

(11)

انظر نص قول المتولي في التتمة، الجزء الخامس المتقدم ذكره ورقة (3/ أ، ب).

(1) يعنى: عقد هدنة.

(2)

ذكر النووى أن لعقد الهدنة عدة شروط، وقال في رابعها:"الرابع: أن يقتصر على المدة المشروعة ثم لا يخلو إِما أن لا يكون بالمسلمين ضعف، أو يكون، فإِن لم يكن ورأى الإمام المصلحة في الهدنة، هادن أربعة أشهر فاقل، ولا يجوز أكثر من صنة قطعا، ولا سنة على المذهب، ولا ما بينهما وبين أربعة أشهر على الأظهر" روضة الطالبين (10/ 335).

(3)

لمعرفة مسائل تفريق الصفقة وما فيها من خلاف انظر: المجموع (9/ 377)، وروضة الطالبين (3/ 420).

(4)

يظهر أن التداخل حاصل من أنّ كلاً من القضاء والإبراء سبب لبراءة الذمة من الدين، وإن كان للقضاء خصوصية، وهي: كون تلك البراءة في مقابل دفع الدين من قبل المدين للدائن.

(1) يظهر أن وجه تخريج هذه المسألة فما بعدها على القاعدة هو: أن فى كل مسألة عموما وهو البيع أو نحوه من العقود، وفيها خصوص وهو كون ذلك البيع مشروطاً بنفي خيار المجلس، أو بالبراءة من العيب، أو بكون الولاء للبائع وذلك في العبد المبيع بشرط العتق أو نحو ذلك.

فمن يقول: إِنه إِذا بطل الخصوص بقي العموم يقول ببطلان الشرط وصحة العقد. ومن نظر إِلى أن هذا الخصوص في بعض المسائل ينافي الشرع: قال ببطلان الشرط والعقد معاً.

(2)

وردت في المخطوطة هكذا (عبد).

(3)

الخز: نوع فاخر من الثياب كان ينسج من الصوف والإِبريسم، ثم صار ينسج من الإِبريسم فقط. انظر: لسان العرب (5/ 345).

(4)

انظر: فتح العزيز (8/ 205).

(5)

الحاكي هو الرافعي، وذلك في: فتح العزيز (5/ 208).

(1) ورد كلام المتولى المتقدم في التتمة، الجزء الرابع: ورقة (68 / ب).

(2)

لو قال: " لا يقتضيه " بدل قوله: "ينافي مقتضاه" لكان أحسن، كما أنه يوافق كلام النووي في: الروضة (4/ 58).

(3)

لو وضع هنا العبارة التالية: - (أَنْ يَشْتَرِطَ أَنَّ) - لكان المعنى أظهر.

(4)

أى عن الشافعي، وهما موجودان في: الأم (3/ 156).

(5)

أول القولين منصوص، والثاني مخرَّج، خرجه المزني، انظر: مختصر المزني (187).

(6)

ذكر ذلك النووى في: الروضة (7/ 398).

(7)

الباطل والفاسد عند الشافعية مترادفان، ولكن ذكر الشافعية فروعاً فرّقوا فيها بين الباطل والفاسد، ومن هذه الفروع الخلع، انظر التمهيد (55).

(8)

تقرأ بضم التاء وكسر الطاء، ومعنى ذلك أن نية الخروج من الصوم تبطل الصوم الذى نوى الخروج منه.

(9)

كان يقلب صوم النذر إِلى القضاء.

(1) قال النووى: "واعلم أن انقلابه نفلاً على أحد الوجهين إِنما يصح في غير رمضان، وإِلا فرمضان لا يقبل النفل عندنا ممن هو من أهل الفرض بحال" روضة الطالبين (2/ 355)، وانظر المسألة -أيضا- في: المجموع (6/ 254).

(2)

الذى انقطع التتابع فيه.

(3)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره الملائي في المجموع المذهب: ورقة (92/ أ).

(4)

نهاية الورقة رقم (41).

(5)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (92/ أ).

وقد نقل النووى القول التالي في: روضة الطالبين (8/ 302).

(6)

القائل في الأصل هو العلائي، انظر المجموع المذهب: ورقة (92/ ب).

(1) لم تمر مسألة الاستئجار للبناء، ولكن حكمها حكم الاستئجار للغراس، انظر: الوجيز (1/ 235).

(2)

ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (92 / ب).

(3)

تقرأ هذه الكلمة بصيغة المصدر، وتكون مبتدأ، وخبرها جملة، " أنه لو قيل

…

الخ ".

ونص عبارة العلائي في هذا الشأن: " وذكر بعض المتأخرين بحثاً: أنه لو قيل

…

الخ ".

المجموع المذهب: ورقة (92 / ب).

(4)

ما بين المعقوفتين مأخوذ من جانب المخطوطة، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (50 / ب).

(5)

عبارة المؤلف عن الجامع بين المسألتين غبر واضحة، والعبارة السليمة أن يقال: والجامع بينهما أنّ إحرامَه بالحج قبل أشهره، وإِحرامَه بالحج الثاني، إِحرامٌ بالحج في غير وقته. أو عبارة نحو هذه.

(6)

وهو ما جزم فيه بالبطلان.

(1) وردت هذه لكلمة في المخطوطة بلا راء هكذا (فيندج).

(2)

ذكر العلائي أن الشيخ عز الدين ذكرها في القواعد، وقد بحثت عنها في مظانها من قواعد الأحكام فلم أجدها.

(3)

أى قولي تفريق الصفقة. وأحدهما في مثل هذه الصورة: أن يصح الخيار في ثلاثة أيام، ويبطل فيما عداها.

(4)

ما بين العقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وقد رسم بالأصل خط يشير إِليه، وقد أثبته لأن إِثباته أقوم للعبارة، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (51 / أ)

(1) ذكر الرافعي أن في بيع الرقيق بشرط العتق قولين، وأصحهما: صحة البيع. وعلى هذا ففي الشرط قولان، وأصحهما: أنه صحيح، واستدل لذلك فقال: "

…

لما روى: أن عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة، وشرط مواليها أن تعتقها، ويكون ولاؤها لهم، فلم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم إِلا شرط الولاء، وقال: شرط الله أوثق، وقضاء الله أحق، والولاء لمن أعتق". فتح العزيز (8/ 200).

وقال ابن حجر عن الدليل المتقدم: " الحديث متفق عليه من حديثها؛ لكن ليس فيه التصريح بأنهم شرطوا العتق، إِلا أنه حاصل من اشتراطهم الولاء".

التلخيص الحبير (8/ 201).