الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
قاعدة رفع العقود المفسوخة هل هو من أصلها، أو من حين الفسخ
؟ (1)
فيه مسائل:
منها: إِذا فُسِخَ البيعُ بخيار المجلس أو خيار [الشرط](2) فهل هو من أصله أو من حينه؟
وجهان. صحح النووى: أنه من حينه في شرح المهذب (3). ويُبْنَى على ذلك الملك في الزوائد، كاللبن، والبيض، والثمرة، والكسب، ومهر الجارية إِذا وطئت بشبهة، ونحو ذلك.
ويُبْنَى على ذلك -أيضًا- ما إِذا شهد المشتري للبائع بالملك بعد الفسخ بالخيار،
(1) هذه القاعدة ذكرها وذكر بعض صورها ابن الوكيل والعلائي والزركشي والسيوطي. انظر الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (94/ أ) فما بعدها، والمجموع المذهب: ورقة (131/ أ)، والمنثور (3/ 49)، والأشباه والنظائر للسيوطي (292).
ومعنى هذه القاعدة: أن العقد المفسوخ هل يعتبر فسخه من وقت إِبرام العقد، أو من وقت الفسخ؟ فإِن قلنا: من وقت إبرام العقد فيكون ملك الزوائد للبائع، وإن قلنا: من وقت الفسخ فيكون ملك الزوائد للمشترى.
(2)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب.
(3)
انظر: المجموع شرح المهذب (9/ 201)، هذا: وكان من المناسب أن يأتي بعبارة: (في شرح المهذب) بعد قوله: (صحح النووى) وكذلك فعل العلائي.
فإِن قلنا: يرفع العقد من أصله قبل، وإن قلنا: من حينه لمُ يْقبل؛ لأنه يجر بذلك الزوائد إلى نفسه. حكاه الرافعي في الشهادات عن الهروي (1).
وكذلك إِذا باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار، ثم باع الثاني نصيبه في زمن الخيار بيع بَتَاتٍ (2)، فالشفعةُ في المبيع ثانيًا موقوفةٌ، إن قلنا: الملكُ في زمن [الخيار](3) موقوفٌ، [وإلا] (4) فهي للمشترى إن قلنا: الملك له.
وعلى هذا (5) قال المتولي (6): "إن فَسَخَ (7) البيعَ قبل العلم بالشفعة (8) بطلت شفعته، إِن قلنا: الفسخ بخيار الشرط يرفع العقد من أصله. وإن قلنا: من حينه فهو كما لو باع ملكه (9) قبل العلم بالشفعة (10).
(1) انظر نص قول الهروي في: الإشراف على غوامض الحكومات: ورقة (111 / أ).
(2)
أي: لا خيار فيه.
(3)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (131/ ب).
(4)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى.
(5)
أي القول بأن الشفعة للمشتري.
(6)
قول المتولي التالي ورد في: فتح العزيز (11/ 413).
وانظر نص قول المتولي في التتمة، جـ 7: ورقة (65 / أ).
وذلك الجزء من التتمة مصور على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة تحت رقم (83 / فقه شافعى).
(7)
أى المشترى.
(8)
هكذا في: فتح العزيز، وفي التتمة (بثبوت الشفعة).
(9)
في التتمة (باع الشفيع ملكه).
(10)
إذا باع الشفيع ملكه قبل العلم بثبوت الشفعة ففيه وجهان، وقال العزالي:"فيه قولان" انظر: فتح العزيز (11/ 497).
فإِن أخذه بالشفعة، ثم فسخ البيع، فالحكم في الشفعة (1) كما في الزوائد الحادثة في زمن الخيار".
ومنها: فسخ البيع بالعيب أو بالتصرية ونحوها فيه ثلاثة أوجه، أصحها: من حينه. والثاني: من أصله. والثالث: إن كان قبل القبض فمن أصله، وإلا فمن حينه.
ومنها: إِذا تلف المبيع قبل القبض فوجهان (2)، أصحهما: من حينه. ويبني عليهما [حكم](3) الزوائد المنفصلة، والأصح: تسلم للمشترى.
وعليه أيضًا: ما إذا وطئ المشتري الجارية (4) قبل القبض، فإنه لا يجعل بذلك قابضًا، ولا مهر عليه إن سلمت وقبضها. وإن تلفت قبل القبض فهل عليه المهر للبائع؟
فيه وجهان مبنيان على هذا الأصل (5).
(1) هكذا في فتح العزيز، والمجموع المذهب، والمخطوطة. وفي التتمة (الشقص).
ويظهر لي أن الوارد في التتمة هو المناسب.
(2)
المعنى: أنه إِذا تلف المبيع قبل القبض فإن البيع ينفسخ، وفي وقت الفسخ وجهان.
(3)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (131/ ب).
(4)
المراد بالجارية هنا: الجارية الثيب.
هذا: وقد ذكر هذه المسألة بكل ما فيها من تفصيل الرافعي والنووي.
انظر: فتح العزيز (8/ 376)، وروضة الطالبين (3/ 490).
(5)
مراده بالأصل القاعدة المتقدمة، قال النووى: - "وجهان بناء على أن الفسخ قبل القبض رفع للعقد من أصله أو حينه؟ الصحيح: لا مهر" الروضة (3/ 490).
فلو كانت بكرًا وافتضها (1) المشترى والحالة هذه. ثم تلفت قبل القبض فعليه بقدر نقصان الافتضاض من الثمن. وهل عليه مهر مثل ثيب إن افتضها بآلة الافتضاض (2)؟ يُبْنَى على الخلاف (3).
ومنها: إذا فسخ العقد بالتحالف عند الاختلاف، وفيه وجهان: أصحهما: من حينه. والثاني من أصله. ورتب عليه صور:
منها: إِذا كان المبيع تالفًا فعليه (4) قيمته، وما المعتبر في قدرها؟
فيه أربعة أوجه (5)، أصحها: قيمة يوم التلف. والثاني: يوم القبض. والثالث: أقل القيمتين. والرابع: أقصى قيمة من يوم القبض إِلى التلف.
ومنها (6): لو كان المشترى وهب المبيع أو وقفه أو أعتق أو باع وأقبض (7)، فالمذهب: إمضاء ذلك، وعليه القيمة.
وعلى الآخر (8): يتبين بطلان ذلك (9).
(1) أي أزال بكارتها. انظر: المصباح المنير (2/ 475).
(2)
لعل مراده بآلة الافتضاض: ذكر الرجل.
(3)
أى: الوارد في القاعدة المتقدمة، قال النووى:"يبني على أن العقد ينفسخ من أصله أو من حينه" الروضة (3/ 491).
(4)
يعني: المشترى.
(5)
ذكرها الرافعي في: فتح العزيز (9/ 192، 193).
(6)
أى: الصور المرتَبة على وقت فسخ العقد بالتحالف. ذكر ذلك العلائي.
(7)
ثم حصل الفسخ بالتحالف.
(8)
أي الوجه الآخر: وهو أن الفسخ يكون من أصل العقد. وانظر المجموع المذهب: ورقة (132/ أ).
(9)
أى: التصرفات المتقدمة، وترد العين إِلى البائع.
ومنها (1): لو كان (2) جارية، وزوجها المشتري (3)، فعلى الأصح (4): عليه ما بين قيمتها مُزَوَّجَةً وخَلِيَّةً والنكاح بحاله.
وعلى الآخر: يبطل النكاح (5).
ومنها: إِذا كان رأس مال السلم في الذمة، ثم عين في المجلس، ثم انفسخ السلم بسبب يقتضيه، ورأس المال باق، فهل له الرجوع إِلي عينه أو إلى بدله؟
فيه وجهان، أصحهما: الأول (6).
قال الغزالي: "هذا الخلاف يلتفت على (7) أن المسْلمَ فيه إِذا رُدَّ بالعيب، هل يكون نقضًا للملك في الحال، أو [هو] (8) مبين لعدم جريان الملك؟ " ومقتضى هذا التفريع أن يكون الأصح هنا: أنه يُرْفَعُ العقد من أصله. وهذا -أيضًا- يجري في نجوم الكتابة وبدل الخلع إِذا وجد به عيبا فرده؛ لكن في الكتابة يرتد العتق لعدم القبض المعلق عليه، بخلاف الخلع على عين معينة إِذا وجد [بها عيبًا](9) فإِن الطلاق لا يرتد، بل يرجع إِلى بدل البضع وهو مهر المثل في أظهر القولين.
(1) أي: الصور المرتبة على مسألة الفسخ بالتحالف. ذكر ذلك العلائي.
(2)
أي: المبيع.
(3)
ثم حصل الفسخ بالتحالف.
(4)
وهو: أن الفسخ يرفع العقد من حينه.
(5)
الصورتان الأخيرتان ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (9/ 198).
(6)
ذكر ذلك الرافعي في: فتح العزيز (9/ 216).
(7)
هكذا في المخطوطة والمجموع المذهب، ولعل الصواب (إِلى) انظر: لسان العرب (2/ 84).
(8)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (132/ أ).
(9)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب.
ومنها (1): إِذا فسخ البائع بالفلس؛ لتعذر وصوله إِلى الثمن، فهو من حينه قطعًا. والزوائد المتصلة من كل وجه (2)، كالسمن، وتعلم الحرفة، وكِبَرِ الشجر: لا عبرة بها، وتسلم له، ولا يلزمه بسببها شيء، والمنفصلة للمشترى قطعًا. وهذه قاعدة مطردة في الزوائد المتصلة: أنها تتبع الأصل (3)، إِلا في موضع واحد، وهو: ما إِذا طلق قبل الدخول، وقد زاد الصداق في يد الزوجة زيادة متصلة: فإِنه لا يتمكن الزوج من الرجوع في نصفه إِلا برضاها. وفرِّقَ بينه وبين الفلس بفروق:
أحدها (4): أن الفسخ إِما رفع للعقد من أصله، أو من حينه، فإِن كان الأول فكأنه لا عقد، والزيادة على ملك الأول. وإن كان الثاني فالفسوخ محمولة على العقود ومَشَبَّهَةٌ بها. والزيادة تتبع الأصل في العقود فكذا في الفسوخ. ورجوع الزوج بالطلاق ليس فسخًا. ولذلك لو سلم العبد الصداق من كسبه، ثم عتق، وطلق قبل الدخول: يكون الشطر له لا للسيد، ولو كان فسخًا لعاد إِلى الذى خرج عن ملكه (5).
وكانه ابتداء عطية تثبت للزوج فيما فرض صداقًا، وليست هذه الزيادة [فيما](6) فرض فلا يعود إِليه شيء منها.
الفرق الثاني: قاله ابن سريج وأبو إِسحق المروزي: أنه لو لم يرجع البائع لضَارَبَ
(1) نهاية الورقة رقم (60).
(2)
هناك زيادة متصلة من وجه دون وجه كالحمل، وقد بين الرافعي حكم هذه الزيادة في: فتح العزيز (10/ 252).
(3)
ذكر ذلك كل من الرافعي والنووي، انظر: فتح العزيز (10/ 251)، وروضة الطالبين (4/ 159).
(4)
الفرق الأول والثاني ذكرهما النووى في: روضة الطالبين (7/ 293، 294).
(5)
وهو السيد. فإِن السيد يملك العبد وكسبه.
(6)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (132 / ب).
مع الغرماء فيتضرر، وهنا في الصداق لا ضرر على الزوج إذا أخذ نصف قيمة المهر. وعلى هذا لو كانت الزوجة مفلسة رجع بنصف الصداق زائدًا (1)، والجمهور منعوا ذلك وقالوا: لا يرجع أيضًا في حالة الحجر عليها إلا برضاها ورضا الغرماء.
الفرق الثالث: قاله الماوردى: أنه لو عاد في النصف زائدًا كان متهمًا أن يطلقها لأجل الزيادة، بخلاف البائع.
الفرق الرابع: قاله الإمام: أن الفسخ بالعيب وبالفلس مستند إلى سبب من أصل العقد، بخلاف الطلاق، فإنه تصرف في النكاح وقاطع لحكمه. وبيان هذا: أن العقد يقتضي السلامة من العيب عرفًا، وأن لا يُسَلَّم أحد العوضين حتى يسلم الآخر، فاستند الفسخ إِلى أصل العقد، بخلاف الطلاق.
ومنها: رجوع الواهب فيما وهب لولده يرفعُ (2) العقد من حينه كالفلس.
ومنها إِذا قلنا: يصح قبول العبد الهبة بغير إِذن السيد وإن للسيد الردّ. فهل يكون الرد قطعًا للملك من أصله أو من حينه؟ وجهان. تظهر فائدتهما في وجوب الفطرة (3)، ووجوب استبراء الجارية الموهوبة (4).
ومنها: إِذا كانت الشجرة تحمل حملين في السنة، فرهن الثمرة الأولى بشرط القطع، ولم يقطع حتى حدثت الثمرة الثانية واختلطت وعسر التمييز، فإِن كان ذلك
(1) يعني: بغير رضاها.
(2)
وردت في المخطوطة هكذا (رفع). ولعل ما أثبته أنسب.
(3)
هذا إِذا كان الموهوب آدميًا، وصورة ذلك أن يُوْهَبَ العبدُ آدميًا في رمضان ثم يردُ السيدُ الهبةَ عند هلال شوال، فإن قلنا: الرد قاطع للملك من حينه فالفطرة على السيد، وإن قلنا: الرد قاطع للملك من أصله فالفطرة على الواهب.
(4)
إِن قلنا: الرد قاطع للملك من حينه وجب الاستبراء، وإن قلنا: من أصله لم يجب الاستبراء.
قبل القبض انفسخ الرهن، وإن كان بعده فقولان، كما في نظيره في اختلاط الثمرة المبيعة (1) قبل القبض (2)، فإِن قلنا: يبطل الرهن. ففيه وجهان حكاهما الماوردي: أحدهما: من حين الاختلاط كتلف المرهون، فيكون رفعًا للعقد من حينه. والثاني: من أصله، ويكون حدوث الاختلاط دالا على الجهالة في العقد. وينبني [على] (3) هذا: أنه إذا كان الرهن مشروطًا في بيع كان للبائع الخيار في فسخ البيع على القول الثاني (4)، دون الأول (5).
ومنها: الفسخ في النكاح بأحد العيوب كالفسخ في البيع فيما يتعلق بالصداق المعين، والأصح: أنه من حينه أيضًا.
وكذا الإقالة: إِذا قلنا بالصحيح إِذا قلنا (6): "إِنها فسخ" فيها الخلاف، حكاه العمراني (7) وغيره، وحكاه الرافعي في حكم المبيع قبل القبض (8).
(1) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (المعيبة) وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (133 / أ).
(2)
ذكر ذلك كل من الرافعي والنووى، انظر: فتح العزيز (10/ 20)، وروضة الطالبين (4/ 49).
(3)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (133 / أ).
(4)
لأن المشروط لم يتحقق.
(5)
فلا يكون للبائع الخيار في الفسخ؛ لأن المشروط قد تحقق، ولا يضر حدوث بطلانه.
(6)
يظهر أن حذف عبارة (إِذا قلنا) أنسب من إِثباتها.
(7)
حيث قال: "فإِذا قلنا: إن الإقالة فسخ، فهل ينفسخ العقد من أصله، أو من وقت الفسخ؟
فيه وجهان حكاهما في الإبانة". البيان جـ 3: ورقة (113/ ب).
(8)
انظر: فتح العزيز (8/ 399).
والصحيح: أنه من حينه.
وكذا: إِذا وهب المريض مالًا للوارث، أو لأجنبي لم يسعه الثك، فللوارث نقضه بعد الموت، وهل هو رفع من أصله أو من حينه؟
فيه وجهان.
* * *