‌ بابالولي في النكاح واستئذان المرأة - تحفة الأبرار شرح مصابيح السنة - جـ ٢

أنتما؟! ألستما تبصرانه! "

" ميمونة " تروى مرفوعة عطفا على الضمير في " كانت " وإنما جاز لوقوع الفصل بينهما، ومجرورة عطفا على (رسول الله صلى الله عليه وسلم.

والحديث بظاهر يدل على أنه ليس للمرأة النظر إلى الأجانب مطلقا، كما ليس لهم أن ينظروا إليها، ومنهم من خصص التحريم بحال يخاف فيها الفتنة، توفيقا بينه وبين ما روي عن عائشة في حديثها المشهور أنها قالت: كنت أنظر إلى الحبشة، وهم يلعبون بحرابهم في المسجد.

ومن أطلق التحريم أول ذلك بأنها ما كانت يومئذ بالغة.

وفيه نظر، لأنها وإن لم تكن بالغة كانت مراهقة، فكان من حقها أن تمنع.

…

3 -

‌

‌ باب

الولي في النكاح واستئذان المرأة

من الصحاح:

713 -

2321 - عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " لا تنكح الثيب حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن، وإذنها الصموت ".

(باب الولي في النكاح واستئذان المرأة)

(من الصحاح):

" عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لا تنكح الثيب حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن، وإذنها الصموت ".

(الاستئمار): طلب الأمر، و (الاستئذان): الإعلام، وقيل: طلب الإذن، لقوله:" إذنها الصموت ".

وقيل: المراد بالاستئمار المشاورة، وزيف بأن الاستئذان أبلغ من المشاورة، فلو حملوا الاستئمار عليها ينعكس الأمر، وليس كذلك فإن المشاورة تستدعي أن يكون للمستشار رأيا ومقالا فيما يشاور فيه، ولا كذلك الاستئذان.

وظاهر الحديث يدل على أنه ليس للولي أن يزوج موليته من غير استئذان ومراجعة ووقوف واطلاع على أنها راضية، بصريح إذن، أو سكوت من البكر، لأن الغالب من حالها: أن لا تظهر إرادة النكاح حياء ".

هنا للعلماء في هذا المقام تفصيل واختلاف، فذهبوا جميعا إلى أنه لا يجوز تزويج الثيب البالغة العاقلة دون إذنها، ويجوز للأب والجد تزويج البكر الصغيرة، وخصصوا هذا الحديث فيه بما صح: أن أبا بكر زوج عائشة رضي الله عنها من رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولم تكن بعد بالغة.

واختلفوا في غيرهما، فمنع الشافعي تزويج الثيب الصغيرة مطلقا، لأنه عليه الصلاة والسلام أمر باستئمار الثيب مطلقا، ولا معنى

لاستئمارها قبل البلوغ، إذ لا عبرة بقولها، وتزويج البكر الصغيرة لغير الأب والجد، والبالغة لغيرهما من غير إذن، لعموم قوله:" البكر تستأذن " وجوز لهما تزويج البكر البالغة بغير إذن، كما يجوز لهما تزويجها صغيرة، وخصص قوله:" لا تنكح البكر حتى تستأذن " بمفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: " الثيب أحق بنفسها من وليها " وقوله فيما روى أبو هريرة: " اليتيمة تستأمر في نفسها "فإن معناه: لا تنكح اليتيمة حتى تبلغ فتستأمر، أو المراد باليتيمة: التي تكون قريبة العهد بالبلوغ.

وأبو حنيفة ذهب إلى خلاف ذلك كله.

واختلف أيضا في أن السكوت من البكر يقوم مقام الإذن في حق جميع الأولياء، أو في حق الأب والجد دون غيرهما، وإلى الأول ذهب الأكثر لظاهر الحديث.

…

714 -

2322 - وعن ابن عباس رضي الله عنهما: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها ".

ويروى: " الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر ".

ويروى: " البكر يستأذنها أبوها، وإذنها صماتها ".

" وعن ابن عباس: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها ".

"الأيم" في الأصل: الذي لا زوج له، ذكرا كان أو أنثى، ولكن يغلب استعماله في النساء، وكذلك لا يقال: أيمة، كما لا يقال: حائضة، والمراد به هاهنا: الثيب، إذ صح في بعض طرق هذا الحديث من غير وجه لفظ " الثيب " بدله، ولأنه ذكر في مقابلة البكر، والمعنى: أن الثيب أحق بنفسها في الرغبة والزهد في الزواج، واختيار الأزواج، لا في العقد، فإن مباشرته إلى وليها، لقوله عليه الصلاة والسلام:" لا نكاح إلا بولي ".

وتخصيصه بنكاح الصغيرة والمجنونة والأمة بعيد.

وكذا تأويل قوله: " لا نكاح " على نفي كماله، لكونه في صدد فسخ الأولياء، لعدم الكفاءة، لأنه عدول عن الظاهر من غير دليل، وحمل الكلام على ما بعد اللفظ بالنسبة إليه كاللغز.

…

715 -

2326 - عن عائشة رضي الله عنها: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ".

(من الحسان):

" عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أيما امرأة نكحت بغير إذن

وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن دخل بها: فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ".

الحديث صريح في المنع عن استقلال المرأة بالتزويج، وأنها لو زوجت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل، وقد اضطرب فيه الحنفية، فتارة يتجاسرون بالطعن، ويقولون: إن الحديث رواه الشافعي، عن سعيد بن سالم، عن ابن جريج، ع سليمان بن موسى، عن الزهري، عن عروة، عن عائشة، وقد روي عن ابن جريج: أنه قال: سألت الزهري عنه فلم يعرفـ[هـ] ،ولم يعرفوا أن هذا الحديث قد رواه عن ابن جريج جمع كثير من أكابر الأئمة وأعيان النقلة، كيحيى بن سعيد الأنصاري، ويحيى بن أيوب، وسفيان الثوري، وسفيان بن عيينة، وعن الزهري غير سعيد من الأثبات، كالحجاج بن أرطأة، وجعفر بن ربيعة، مع أن سعيدا من الأكابر الرواة، ووجوه الثقات.

وروى هشام بن عروة عن أبيه مثل ذلك.

على أن قوله: " فلم يعرفه " - إن صح - لم يقدح، لأنه ليس فيه صريح إنكار.

وتارة مالوا إلى المعارضة والترجيح، وقالوا: يعارضه حديث ابن عباس، وهو من الصحاح، وقد عرفت ما هو المراد من حديثه، وأن

قوله: " الأيم أحق من وليها " ليس فيه تنصيص على استقلالها بالعقد.

ومرة جنحوا إلى التأويل، فقوم خصصوا " أيما امرأة " بالأمة والصغيرة والمكاتبة والمجنونة، فأبطلوا به ظهور قصد التعميم بتمهيد أصل، فإنه صدر الكلام بـ (أي) الشرطية، وأكد بـ (ما) الإبهامية، ورتب الحكم على وصف الاستقلال ترتيب الجزاء على الشرط المقتضي له، مع أن الصغيرة لا تسمى امرأة في عرف أهل اللسان.

ثم إنه عليه السلام بت الحكم ببطلانه ثلاثا، وعقد الصبية ليس بباطل عندهم، بل هو موقوف على إجازة الولي.

والأمة ليس لها مهر، وقد قال عليه الصلاة والسلام:" فإن مسها فلها المهر، بما استحل من فرجها ".

والمكاتبة نادرة بالنسبة إلى جنس النساء، فلا يصح قصر العام عليها.

وقوم أولوا قوله: " باطل " بأنه على صدد البطلان، ومصيره إليه بتقدير اعتراض الأولياء عليها إذا زوجت نفسها من غير كفؤ، وذلك مع ما فيه من إبطال قصد التعميم مزيف من وجوه أخر:

أحدها: أنه لا يناسب هذا التأكيد والمبالغة.

وثانيها: أن المتعارف المنقول في تسمية الشيء باسم ما يؤول إليه تسمية ما يكون المآل إليه قطعا، كما في قوله تعالى: {إنك ميت

وإنهم ميتون} [الزمر: 30]، أو غالبا كما في قوله:{إني أراني أعصر خمرا} [يوسف: 36] ،

وثالثها: أنه لو كان كذلك، لاستحق المهر بالعقد، لا بالوطء، ولذلك قالوا: يتقرر المسمى بالوطء، ويتشطر بالطلاق قبل الوطء، وقد علق رسول الله صلى الله عليه وسلم الاستحقاق على الوطء، وجعل الاستحلال علة لثبوته، وذلك يدل على أن وطء الشبهة يوجب مهر المثل.

ولم أجد أحدا غيرهم من أهل العلم رخص للمرأة تزويج نفسها مطلقا، وجوز مالك الدنية دون الشريفة.

وقال أبو ثور: إن زوجت نفسها بإذن الولي صح، وإن زوجت نفسها بغير إذنه لم يصح، لتخصيص الحكم بالتزويج بغير إذن، وهو ضعيف، لاتفاق القائلين بالمفهوم على أن محل النطق إذا خصص بالحكم، لخروجه مخرج الأعم الأغلب، لم يكن له مفهوم، كقوله تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] وقوله: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] ، إذ الظاهر أن الموجب لتخصيص الحكم بمحل النطق في ذلك كونه غالبا، ف يدل على قصر الحكم عليه.

وقوله: " فإن اشتجروا " أي: اختلفوا وتشاجروا، ومنه قوله تعالى:{فيما شجر بينهم} [النساء: 65]، أي: فيما وقع خلافا بينهم، يريد به: مشاجرة العضل، ولذلك فوض الأمر إلى السلطان وجعلهم كالمعدومين، وهو ما يؤيد منع المرأة عن مباشرة العقد، إذ