الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
من غير نكير وبه يترك القياس والجهالة متحملة تبعا كما في المضاربة.
ولا تنعقد إلا بلفظة المفاوضة لبعد شرائطها عن علم العوام حتى لو بينا جميع ما تقتضيه المفاوضة تجوز لأن المعتبر هو المعنى قال: فيجوز بين الحرين الكبيرين مسلمين أو ذميين، لتحقق التساوي، وإن كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا يجوز أيضا لما قلنا ولا تجوز بين الحر والمملوك، ولا بين الصبي والبالغ لانعدام التساوي،
ــ
[البناية]
أي بالمفاوضة م: (من غير نكير) ش: فكان دليلاً على جوازها.
م: (وبه) ش: أي بتعامل الناس بها م: (يترك القياس) ش: قال الكاكي: لأن التعامل كالإجماع، وقال أبو بكر الرازي في " شرحه لمختصر الطحاوي ": وقد رد جواز الشركة المفاوضة عن الشعبي وابن سيرين - رحمهما الله تعالى.
م: (والجهالة متحملة تبعاً) ش: هذا جواب عن جهة القياس تقديره أن الجهالة التي ذكرت فيه تحملت تبعاً لا قصداً، وكم من شيء يثبت ضمناً ولا يثبت قصداً بأن الوكالة لمجهولة الجنس لا يثبت قصداً ويثبت ضمناً بالإجماع م:(كما في المضاربة) ش: فإن الضارب وقت تصرفه وكيل عن رب المال لكن بمجهول الجنس فتحملت الجهالة لثبوتها في ضمن عقد المضاربة لا قصداً، ولأن الجهالة تبطل باعتبار المنازعة لا بد ولا منازعة هنا.
[حكم شركة المعاوضة]
م: (ولا تنعقد) ش: أي شركة المعاوضة م: (إلا بلفظ المفاوضة لبعد شرائطها عن علم العوام) ش: فإن أكثر الناس لا يعرفون جميع أحكامها م: (حتى لو بينا) ش: بلفظ التثنية أي حتى لو بين المتعاقدان م: (جميع ما تقتضيه المفاوضة تجوز لأن المعتبر هو المعنى) ش: لا اللفظ.
وهذا يجعل للكفالة بشرط براءة الأصل حوالة، والحوالة بشرط ضمان الأصل كفالة.
م: (قال) ش: أي القدوري رحمه الله: م: (فيجوز بين الحرين الكبيرين مسلمين أو ذميين) ش: أي فتجوز المعاوضة بين حرين احترز به عن أن يكون بين الحر والعبد، وقوله: الكبيرين صفة الحرين احترز به عن أن يكون الكبير والصغير.
وقوله: مسلمين حال الضرر به عن أن يكون أحدهما مسلماً والآخر ذمياً، وقوله أو ذميين أي أو بين ذميين م:(لتحقق التساوي) ش: في جميع ذلك، ولم يذكر المصنف بعد قوله مسلمين لفظ عاقلين، ولا بد من ذلك.
م: (وإن كان أحدهما) ش: أي أحد المتعاوضين م: (كتابياً والآخر مجوسياً يجوز أيضاً لما قلنا) ش: وهو قوله لتحقق التساوي بينهما؛ لأن الكفر كله ملة واحدة.
م: (ولا تجوز) ش: أي المفاوضة م: (بين الحر والمملوك ولا بين الصبي والبالغ لانعدام التساوي)
لأن الحر البالغ يملك التصرف والكفالة، والمملوك لا يملك واحدا منهما إلا بإذن المولى، والصبي لا يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن الولي. قال ولا بين المسلم والكافر. وهذا قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وقال أبو يوسف رحمه الله يجوز للتساوي بينهما في الوكالة والكفالة، ولا يعتبر بزيادة تصرف يملكه أحدهما كالمفاوضة بين الشفعوي والحنفي فإنها جائزة، ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية
ــ
[البناية]
ش: وفي بعض النسخ لعدم المساواة م: (لأن الحر البالغ يملك التصرف والكفالة والمملوك لا يملك واحداً منهما) ش: أي من التصرف والكفالة م: (إلا بإذن المولى) ش: يرجع إلى قوله: بين الحر والمملوك.
م: (والصبي لا يملك الكفالة) ش: أذن له وليه أو لا م: (ولا يملك التصرف إلا بإذن الولي) ش: إلى هنا من قوله ولا يجوز بين الحر والمملوك من كلام المصنف شرح لكلام القدوري رحمه الله وقوله م: (ولا بين المسلم والكافر) ش: من كلام القدوري أي لا يجوز المفاوضة بينهما لعدم التساوي.
م: (وهذا) ش: أي وعدم جواز المفاوضة يبن المسلم والكافر م: (قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف يجوز للتساوي بينهما) ش: أي بين المسلم والكافر م: (في الوكالة والكفالة) ش: لأن كل منهما يملك التوكيل والتكفيل.
وذكر الشراح أن عند أبي يوسف يجوز ذلك لتساويهما في التصرف؛ لأن كل ما يملكه الذمي من شراء الخمر والخنزير يملكه المسلم أيضاً بالتوكيل، وجوابه أن الذمي يملكه بنفسه، والمسلم لا يملكه بنفسه فانعدم التساوي وصار كالحر مع العبد.
م: (ولا يعتبر بزيادة تصرف) ش: هذا جواب من جهة أبي يوسف رحمه الله عما يقال: كيف يؤخذ التساوي بين المسلم والكافر، فالكافر يجوز له التصرف في الخمر والخنزير، ولا يجوز للمسلم فانعدم التساوي، وتقرير الجواب أنه لا يعتبر بزيادة تصرف م:(يملكه أحدهما) ش: أي أحد المتعاوضين م: (كالمفاوضة بين الشفعوي والحنفي فإنها جائزة) ش: بالاتفاق م: (ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية) ش: عمداً؛ لأنه يعتقد حلالاً بخلاف الحنفي.
وحاصل الكلام أن الاعتبار بالتساوي في أصل التصرف كما أن أحدهما يملك التصرف بأمر له أو نيابة، فكذلك الآخر لكن أحدهما اختص بزيادة تصرف، فلا يصرف ذلك كالمفاوضة بين الشافعي والحنفي، كما ذكرنا قوله بين الشفعوي نسبة إلى الشافعي.
فكذا لا يصح، بل الصواب أن يقال الشافعي المذهب، كما يقال للإمام الشافعي فإنه منسوب إلى شافع أحد أجداده، وفي نسخة شيخي العلاء بين الشافعي والحنفي على الصحة، وقال