‌[شرط الواقف أن يستبدل بالوقف أرضا أخرى] - البناية شرح الهداية - جـ ٧

ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك فهو جائز عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد رحمه الله الوقف جائز والشرط باطل، ولو شرط الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف والشرط عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد رحمه الله الوقف باطل وهذا بناء على ما ذكرنا، وأما فضل الولاية فقد نص فيه على قول أبي يوسف رحمه الله وهو قول هلال أيضا وهو ظاهر المذهب، وقال هلال في وقفه، وقال أقوام إن شرط الواقف الولاية لنفسه كانت له، وإن

ــ

‌

‌[البناية]

وروى ابن حبان عن أبي سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «أيما رجل كسب مالًا من حلال فأطعمه لنفسه أو كساها فمن دونه من خلق الله تعالى فإن له به زكاة» ورواه الحاكم في " مستدركه "، وقال: صحيح الإسناد ولم يخرجاه.

‌

‌[شرط الواقف أن يستبدل بالوقف أرضا أخرى]

م: (ولو شرط الواقف أن يستبدل به) ش: أي بوقفه. م: (أرضًا أخرى إذا شاء ذلك، فهو جائز) ش: والشرط باطل وبه قال الشافعي وأحمد - رحمهما الله -: والقياس لا يجوز الوقف والشرط، وبه قال الشافعي رحمه الله في قول وأحمد رحمه الله في رواية، وفي " الفتاوى الصغرى " عن " السير الكبير " أن استدلال الوقف باطل لا رواية.

م: (عند أبي يوسف رحمه الله ومحمد رحمه الله الوقف جائز والشرط باطل، ولو شرط الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف والشرط عند أبي يوسف رحمه الله) ش: كما هو مذهبه في التوسع في الوقف.

وإنما قيد بقوله ثلاثة أيام لتكون مدة الخيار صدقة حتى لو كانت مجهولة، لا يجوز الوقف على قول أبي يوسف رحمه الله أيضًا، وفي " النوازل " قد ذكر هلال بن يحيى هذه المسألة، وقال: إذا وقف على أنه الخيار فالوقف باطل سواء بين الخيار وقفًا أو لم يبين. وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال: يبين للخيار وقتًا معلومًا جاز الوقف والشرط، وإن لم توقت وقتًا فالوقف والشرط باطلان.

م: (وعند محمد رحمه الله الوقف باطل) ش: وبه قال هلال. م: (وهذا) ش: أي الخلاف المذكور. م: (بناء على ما ذكرنا) ش: أشار به إلى أنه جعل عليه الوقف لنفسه جائز عند أبي يوسف رحمه الله، فإنه لما جاز أن بنى الواقف الغلة لنفسه ما دام حيًا، فكذلك يجوز أن يشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام لرأي النظر فيه.

م: (وأما فضل الولاية فقد نص فيه) ش: أي فقد نص القدوري في فضل الولاية بالجواز. م: (على قول أبي يوسف رحمه الله وهو قول هلال أيضًا، وهو ظاهر المذهب، وقال هلال في وقفه، وقال أقوام رحمهم الله) ش: أي بعض المشايخ. م: (إن شرط الواقف الولاية لنفسه كانت له، وإن

لم يشترط لم تكن له ولاية. قال مشايخنا: الأشبه أن يكون هذا قول محمد رحمه الله لأن من أصله أن التسليم إلى القيم شرط لصحة الوقف، فإذا سلم لم يبق له ولاية فيه. ولنا أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهة الوقت بشرطه فيستحيل أن لا يكون له الولاية وغيره يستفيد الولاية منه، ولأنه أقرب الناس إلى هذا الوقف فيكون أولى لولايته كمن اتخذ مسجدًا يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه، وكمن أعتق عبدًا كان الولاء له لأنه أقرب الناس إليه، ولو أن الواقف شرط ولايته لنفسه وكان الواقف غير مأمون على الوقف فللقاضي أن ينزعها من يده نظرًا للفقراء، كما له أن يخرج الوصي نظرًا للصغار، وكذا إذا شرط أن ليس للسلطان ولا للقاضي أن يخرجها من يده ويوليها غيره؛ لأنه شرط مخالف لحكم الشرع فبطل.

ــ

‌

‌[البناية]

لم يشترط لم تكن له ولاية، قال مشايخنا الأشبه أن يكون هذا قول محمد رحمه الله) ش: أن الذي ذكره هلال في وقفه وهو أن تكون الولاية للواقف إذا شرط وإلا فلا.

م: (لأن من أصله أن التسليم إلى القيم شرط لصحة الوقف فإذا سلم لم يبق له ولاية فيه) .

فإن قلت: مذهب محمد رحمه الله أن التسليم إلى المتولي شرط الولاية لنفسه هنا في التسليم فما وجهه؟

قلت: لا نسلم المنافاة لأن شرط الولاية سابق، والتسليم لاحق بعد ذلك هل يكون له الولاية أم لا؟ قال: إذا وجد الشرط أولًا كانت له الولاية وإلا فلا.

م: (ولنا أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهة الواقف بشرطه، فيستحيل أن لا يكون له الولاية، وغيره يستفيد الولاية منه) ش: قوله: ولنا.. إلى آخره استدلال لأبي يوسف رحمه الله وعبر عنه بقوله إشارة إلى أن المختار.

م: (ولأنه) ش: أي ولأن الوقف. م: (أقرب الناس على هذا الوقف فيكون أولى لولايته كمن اتخذ مسجدًا يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه) ش: وقال أبو نصر: العمارة للباني، وأما نصب المؤذن والإمام لأهل المحلة، ولا يكون للباني منهم ذلك. وقال أبو بكر الإسكاف: الباني أحق بنصيبهما من غيره كما العمارة كالقاضي، وقال أبو الليث: وبه نأخذ إلا أن يريد الثاني إمامًا ومؤذنًا والقوم يريدون أصلح، فلهم أن يفعلوا ذلك، كذا في " النوازل ".

م: (وكمن أعتق عبدًا كان الولاء له؛ لأنه أقرب الناس إليه، ولو أن الواقف شرط ولايته لنفسه، وكان الواقف غير مأمون على الوقف فللقاضي أن ينزعها) ش: أي الولاية. م: (من يده نظرًا للفقراء كما له) ش: أي للقاضي. م: (أن يخرج الوصي نظرًا للصغار، وكذا) ش: أي للقاضي أن يخرجه. م: (إذا شرط أن ليس للسلطان، ولا للقاضي أن يخرجها من يده ويوليها غيره؛ لأنه شرط مخالف لحكم الشرع فبطل)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

‌

‌[البناية]

ش: لأن الشرع أطلق للقاضي إخراج من كان متهمًا دفعًا للضرر من الفقراء.

ولو شرط الولاية لرجل فالولاية له كما شرط بلا خلاف، وأن للواقف إخراجه فذلك.

ولو شرط أن ليس له إخراج القيم بطل شرطه؛ لأنه مخالف لحكم الشرع إن لازمه وكالة وهي ليست بلازمة.

ولو جعلت الولاية إليه في حياته وبعد مماته كان جائزًا وهو وكيل في حياته ووصي بعد وفاته.

فرع: لو قال: أرضي موقوفة إن شئت أو أجيب كان الوقف باطلًا؛ لأن تعليقه بالشرط باطل.

وكذا لو قال: أرضي صدقة موقوفة إن شئت ثم قال: شئت وكان الوقف باطلًا، ولو قال: شئت وجعلها صدقة موقوفة صح؛ لأنها ابتداء وقف له.