‌المسائل التي ليست مجالا للتمذهب: - التمذهب – دراسة نظرية نقدية - جـ ١

(1)

انظر: أصول الفقه لعبد الوهاب خلاف (ص/ 216 - 217)، ومصادر التشريع الإسلامي له (ص 9، 12)، والاجتهاد فيما لا نص فيه للدكتور الطيب خضري (1/ 17)، وأصول التشريع الإسلامي للشيخ علي حسب الله (ص/ 87)، وأصول الفقه للدكتور محمد مدكور (ص/ 344)، والمدخل للفقه الإسلامي للدكتور له (ص/ 294)، وأصول الفقه للدكتور زكي الدين شعبان (ص/ 335)، والاجتهاد لمحمد الأيوبي (ص/ 47)، والاجتهاد في الشريعة الإسلامية للدكتور محمد فوزي (ص/ 20)، والوجيز في أصول الفقه للدكتور محمد الزحيلي (ص/ 315).

(2)

انظر: الموافقات (1/ 18)، والبحر المحيط (6/ 240)، والاجتهاد في الشريعة الإسلامية للدكتور محمد فوزي (ص/ 18)، وأبحاث معاصرة في الفقه الإسلامي وأصوله للدكتور محمد منصور (ص/ 43).

(3)

انظر: البحر المحيط (6/ 240).

(1)

اختلف العلماء في المقصود بالضرر، والضرار على أقوال، أشهرها:

القول الأول: أنَّ الضرر: ما تضر به غيرك، وتنتفع به، والضرار: ما تضر به غيرك، دون أنْ تنتفع به.

القول الثاني: أن الضرر: إيقاع ضرر بشخصٍ لم يضرك، والضرار: إيقاع الضرر بمن أضرك على غير وجه جائز.

انظر: التمهيد لابن عبد البر (18/ 415) - ضمن موسوعة شروح الموطأ - وجامع العلوم والحكم لابن رجب (2/ 219)، والمجموع المذهب للعلائي (2/ 376)، والقواعد للحصني (1/ 334).

(2)

أصل هذه القاعدة حديث نبوي، وقد جاء الحديث عن عدد من الصحابة رضي الله عنهم، ومن أشهر من جاء عنهم:

أولًا: حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه، وأخرجه: الدينوري في: المجالسة (7/ 259)، برقم (3160)؛ والدارقطني في: السنن، كتاب: الأقضية والأحكام، باب: الشفعة (5/ 408)، برقم (4541)؛ والحاكم في: المستدرك، كتاب: البيوع (2/ 75 - 76)، برقم (2345)، وقال:"هذا حديث صحيح الإسناد على شرط مسلم، ولم يخرجاه"، ووافقه الذهبي، وقال ابن عبد الهادي في: تنقيح التحقيق (5/ 68) عن تصحيح الحاكم: "وفي قوله نظر".

وأخرجه أيضًا: البيهقي في: السنن الكبرى، كتاب: الصلح، باب: لا ضرر ولا ضرار (6/ 69 - 70).

وقال النووي: "وهو حديث حسن" الأربعين النووية (2/ 215) مع جامع العلوم.

وأخرج الحديثَ مرسلًا عن يحيى المازني: مالكٌ في: الموطأ، كتاب: الأقضية، باب: القضاء في المرفق (2/ 290)، برقم (2171)؛ والبيهقي في: السنن الكبرى، كتاب: آداب القاضي، باب: ما لا يحتمل القسمة (10/ 133).

ثانيًا: حديث عبادة بن الصامت رضي الله عنه، وأخرجه: ابن ماجه في: سننه، كتاب: الأحكام، باب: من بنى في حقه ما يضر بجاره (ص/ 400)، برقم (2340)؛ والبيهقي في: السنن الكبرى، كتاب: آداب القاضي، باب: ما لا يحتمل القسمة (10/ 133).

وقال ابن عساكر عن هذه الرواية: "وأظن إسحاق لم يدرك جده"، نقله الزركشي في: المعتبر في تخريج أحاديث المنهاج (ص/ 235).

ثالثًا: حديث عبد الله بن عباس رضي الله عنهما، وأخرجه: ابن ماجه في: سننه، كتاب: الأحكام، باب: من بنى في حقه ما يضر بجاره (ص/ 400)، برقم (2341)؛ وأحمد في: =

= المسند (5/ 55) برقم (2865)؛ وأبو يعلى في: المسند (4/ 397) برقم (2520)؛ والطبراني في: المعجم الكبير (11/ 240)، برقم (11806)؛ وفي: المعجم الأوسط (4/ 125)، برقم (3777)؛ والدارقطني في: السنن، كتاب: الأقضية والأحكام، باب: الشفعة (5/ 408)، برقم (4540)؛ وابن عبد البر في الاستذكار (22/ 223 - 224)، برقم (2518).

رابعًا: حديث عائشة رضي الله عنها، وأخرجه: الطبراني في: المعجم الأوسط (1/ 90)، برقم (268)، و (1/ 307)، برقم (1033) بإسنادين ضعيفين، كما قاله ابن رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 215)؛ والدارقطني في: السنن، كتاب: الأقضية والأحكام، باب: الشفعة (5/ 407)، برقم (4539) وفي إسناده الواقدي، قال ابن رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 215): "وهو متروك".

خامسًا: حديث أبي هريرة رضي الله عنه، وأخرجه: الدارقطني في: السنن، كتاب: الأقضية والأحكام، باب: الشفعة (5/ 408)، برقم (4542). وقال الزركشي في: المعتبر في تخريج أحاديث المنهاج (ص/ 237): "في إسناده: ابن عياش، وهو مختلف فيه"، وضعفه ابن رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 216).

وقد قوَّى الحديث بشواهد وطرقه: ابنُ الصلاح - كما نقله عنه ابنُ رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 218) - والعلائيُّ - كما نقله عنه المناوي في: فيض القدير (6/ 432) - وابنُ رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 217)، وصححه الألباني في: إرواء الغليل (3/ 408). ويقول ابن عبد البر في: التمهيد (18/ 412) - ضمن موسوعة شروح الموطأ -: "أما معنى الحديث فصحيح في الأصول".

(1)

أصل هذه القاعدة حديث نبوي، وقد جاء فيها حديثان:

أولًا: حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، ولفظه:(البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه)، وأخرجه: الترمذي في: جامعه، كتاب: الأحكام عن رسول الله صلى الله عليه وسلم، باب: ما جاء في أنَّ البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه (ص / 316)، برقم (1341)، وقال:"هذا حديث في إسناده مقالٌ، ومحمد بن عبيد الله العزرمي يضعف في الحديث من قبل حفظه، ضعفه ابنُ المبارك، وغيرُه". وعبد الرزاق في: المصنف، باب: البيعان يختلفان (8/ 271)، برقم (15184)، ولفظه:(المدعى عليه أولى باليمين إذا لم تكن بينة)؛ والدارقطني في: السنن، كتاب: الحدود والديات (4/ 114)، برقم (3191)، وفي: كتاب: الأقضية والأحكام، باب: إحياء الموات (5/ 389)، برقم (4508)، وزاد فيه:(إلا في القسامة)؛ والبيهقي في: السنن الكبرى، كتاب: القسامة، باب: أصل القسامة والبداية فيها مع اللوث بأيمان المدعي (8/ 123)، باللفظ الذي أخرجه الدارقطني؛ وفي: السنن الكبرى، كتاب: الدعوى والبينات، باب: المتداعيين يتداعيان شيئًا في يد أحدهما (10/ 256) باللفظ الذي أخرجه عبد الرزاق؛ وابن عبد البر في: التمهيد (21/ 372) - ضمن موسوعة شروح الموطأ - باللفظ الذي أخرجه الدارقطني، وقال: "هذا الحديث وإن كان في إسناده لينٌ، فإنَّ الآثار =

= المتواترة في حديث هذا الباب تعضده".

وبيَّن ابن عبد الهادي في: تنقيح التحقيق (5/ 74) ضعف الحديث، وأنَّ زيادة الاستثناء فيه منكرة.

وضعف ابنُ حجر في: التلخيص الحبير (6/ 3247) حديث عبد الله بن عمرو.

ثانيًا: حديث عبد الله بن عباس رضي الله عنهما، وأصله في الصحيحين بلفظ:(لو يعطى الناس بدعواهم، لادَّعى ناس دماءَ رجالٍ وأموالَهم، ولكن اليمين على المدعى عليه)، وأخرجه: البخاري في: صحيحه، كتاب: التفسير، باب:{إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا أُولَئِكَ لَا خَلَاقَ لَهُمْ} [من الآية 77 من سورة آل عمران]، (ص / 861)، برقم (4552)؛ ومسلم في: صحيحه، كتاب: الأقضية، باب: اليمين على المدعى عليه (2/ 818)، برقم (1711).

وفي رواية: (لو يعطى الناس

…

ولكن البينة على المدعي، واليمين على من أنكر)، وأخرجها: البيهقي في: السنن الكبرى، كتاب: الدعوى والبينات، باب: البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه (10/ 252).

وقال الترمذيُّ في: جامعه (ص/ 316): "والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم أنَّ البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه".

وأشار ابنُ رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 236) إلى أنَّ الإمام أحمد وأبا عبيد قد استدلا بلفظ رواية البيهقي، وهذا يدل على صحتها عندهما.

وحسَّن ابنُ الصلاح روايةَ البيهقي - كما نقله عنه ابنُ رجب في: المصدر السابق (2/ 236) - وقال النووي في: شرح صحيح مسلم (12/ 3) عنها: "وجاء في رواية البيهقي وغيرِه بإسنادٍ حسن أو صحيح".

وحسَّنها ابن رجب في: جامع العلوم والحكم (2/ 236)، وصححها ابنُ حجر في: بلوغ المرام (ص/ 506).

(1)

الاجتهاد والتقليد (ص/ 81 - 82).

(2)

انظر: المستصفى (2/ 390)، والتمهيد في أصول الفقه لأبي الخطاب (4/ 398)، =

= والمحصول في علم أصول الفقه للرازي (6/ 27)، والإحكام في أصول الإحكام للآمدي (4/ 164)، وكشف الأسرار للبخاري (4/ 14)، وتقريب الوصول لابن جزي (ص/ 439)، وأصول الفقه لابن مفلح (4/ 1539)، والبحر المحيط (6/ 283)، والتحبير (8/ 4029)، ومناهج الاجتهاد في الإسلام للدكتور محمد مدكور (ص/ 344)، والمدخل للفقه الإسلامي له (ص/ 293)، وأصول الفقه للدكتور زكي الدين شعبان (ص/ 334)، والاجتهاد في الشريعة للدكتور وهبة الزحيلي (ص/ 186)، والاجتهاد في الشريعة الإسلامية للدكتور محمد فوزي (ص/ 17)، والوجيز في أصول الفقه للدكتور محمد الزحيلي (ص/ 312).

(1)

انظر: المعتمد (2/ 941)، وتقريب الوصول لابن جزي (ص/ 439)، والبحر المحيط (6/ 240).

(2)

الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام (ص / 194 - 195).

(3)

هو: محمد بن الحسن بن العربي بن محمد الحجوي الثعالبي الفاسي، ولد بفاس سنة 1291 هـ من رجال العلم والحُكْم، ومن فقهاء المالكية المتأخرين، يتمتع بحصافة عقل ونباهة فكر ممتازة، درَّس بالقيروان وفاس والرباط ومراكش، قال عن نفسه: وإنَّ عقيدته سلفية"، أسندت إليه سفارة المغرب في الجزائر، وتقلب في عدة مناصب في عهد الحماية الفرنسية، فنفر عنه كبار مواطنيه، وابتعدوا عنه، من مؤلفاته: الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي، والتعاضد المتين بين العقل والعلم والدين، والنظام في الإسلام، والعروة الوثقى، والمحاضرة الرباطية في إصلاح تعليم الفتيات في الديار المغربية، توفي بالرباط سنة 1376 هـ ودفن بفاس. انظر ترجمته في: الفكر السامي للحجوي (4/ 376)، والأعلام للزركلي (6/ 96)، ومعجم المؤلفين لكحالة (3/ 216)، وتراجم ستة من فقهاء العالم الإسلامي لعبد الفتاح أبو غدة (ص/ 137)، والفكر الإصلاحي في المغرب للدكتور سعيد العلوي (ص/ 45).

(1)

الفكر السامي (4/ 416).

(2)

انظر: المعتمد (2/ 988)، وشرح اللمع (2/ 1046)، والمستصفى (2/ 390)، والمحصول في علم أصول الفقه للرازي (6/ 27)، وكشف الأسرار للبخاري (4/ 14)، وتقريب الوصول لابن جزي (ص/ 440)، ومصادر التشريع الإسلامي لعبد الوهاب خلاف (ص/ 9، 11 - 12)، ومناهج الاجتهاد للدكتور محمد مدكور (ص/ 345)، والمدخل للفقه الإسلامي له (ص/ 293)، وأصول الفقه للدكتور زكي الدين شعبان (ص/ 334)، والاجتهاد ومقتضيات العصر لمحمد الأيوبي (ص/ 46)، والوجيز في أصول الفقه للدكتور محمد الزحيلي (ص/ 313).

(3)

انظر: الإجماع لابن المنذر (ص/ 95)، والمغني لابن قدامة (9/ 45)، والإقناع في مسائل الإجماع لابن القطان (3/ 1431).

(4)

انظر: المغني لابن قدامة (9/ 377)، والممونة للقاضي عبد الوهاب (2/ 586).

(5)

انظر: الفصول في الأصول للجصاص (4/ 13)، وأصول الفقه لعبد الوهاب خلاف (ص/ 216)، ومصادر التشريع الإسلامي له (ص/ 9، 11)، وأصول الفقه للدكتور بدران أبو العينين (ص/ 475)، والمدخل للفقه الإسلامي للدكتور محمد مدكور (ص/ 293)، وأصول الفقه للدكتور زكي الدين شعبان (ص/ 334)، والاجتهاد في الشريعة للدكتور وهبة الزحيلي (ص/ 186)، والوجيز في أصول الفقه للدكتور محمد الزحيلي (ص/ 311).