فاشْتَرَى جَاريَةً لِيتَسَرَّى بها، خَرَجَ ثَمَنُها من المُضارَبةِ، وصَارَ قَرْضًا - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ٧

فاشْتَرَى جَاريَةً لِيتَسَرَّى بها، خَرَجَ ثَمَنُها من المُضارَبةِ، وصَارَ قَرْضًا في ذِمَّتِه؛ لأنَّ اسْتِباحَةَ البُضْعِ لا تَحْصُلُ إلَّا بمِلْكِه؛ لقولِ اللَّه تعالى:{إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ} (33).

‌

‌‌

‌فصل:

وليس لواحِدٍ منهما تَزْوِيجُ الأَمَةِ؛ لأنَّه يَنْقُصُها، ولا مُكَاتَبَةُ العَبْدِ؛ لذلك. فإن اتّفَقَا على ذلك، جَازَ؛ لأنَّ الحَقَّ لهما لا يَخْرُجُ عنهما.

فصل: وليس لِلْمُضَارِبِ دَفْعُ المالِ إلى آخَرَ مُضَارَبةً. نَصَّ عليه أحمدُ، في رِوَايةِ الأَثْرَمِ، وحَرْبٍ، وعبدِ اللَّه، قال: إن أَذِنَ له رَبُّ المالِ، وإلَّا فلا. وخَرَّجَ القاضِى وَجْهًا في جَوَازِ ذلك، بِنَاءً على تَوْكِيلِ الوَكِيلِ من غيرِ إذْنِ المُوَكِّلِ. ولا يَصِحُّ هذا التَّخْرِيجُ، وقِيَاسُه على الوَكِيلِ مُمْتَنِعٌ لِوَجْهَيْنِ؛ أحدهما، أنَّه إنَّما دَفعَ إليه المالَ ههُنا ليُضَارِبَ به، وبِدَفْعِه إلى غيرِه مُضَارَبةً (34) يَخْرُجُ عن كَوْنِه مُضَارِبًا به، بِخِلَافِ الوَكِيلِ. الثاني، أنَّ هذا يُوجِبُ في المالِ حَقًّا لغيرِه، ولا يجوزُ إيجابُ حَقٍّ في مالِ إنْسانٍ بغيرِ إِذْنِه. وبهذا قال أبو حنيفةَ، والشَّافِعِىُّ. ولا أعْرِفُ عن غيرِهم خِلافَهم. فإن فَعَلَ، فلم يَتْلَف المالُ، ولا ظَهَرَ فيه رِبْحٌ، رَدَّه إلى مالِكِه، ولا شىءَ له ولا عليه. وإن تَلِفَ، أو رَبِحَ فيه، فقال الشَّرِيفُ أبو جعفرٍ: هو في الضَّمَانِ والتَّصَرُّفِ كالغاصِبِ، ولِرَبِّ المالِ مُطَالَبَةُ مَنْ شاءَ منهما بِرَدِّ المالِ إن كان بَاقِيًا، ويَرُدُّ بَدَلَهُ إن كان تَالِفًا، أو تَعَذَّرَ رَدُّه، فإن طالَبَ الأَوَّلَ، وضَمَّنَه قِيمَةَ التَّالِفِ، ولم يكن الثانِى عَلِمَ (35) بالحالِ، لم يَرْجِعْ عليه بِشىءٍ (36) منه (37)؛ لأنَّه دَفَعَهُ إليه على وَجْهِ الأمَانةِ. وإن عَلِمَ بالحالِ، رَجَعَ عليه؛ لأنَّه قَبَضَ مالَ غيرِه على سَبِيلِ العُدْواد، وتَلِفَ تحت يَدِه، فاسْتَقَرَّ ضَمَانُه (38)

عليه. وإن ضَمَّنَ الثاني مع عِلْمِه بالحالِ، لم يَرْجِعْ على الأَوَّلِ. وإن لم يَعْلَمْ، فهل يَرْجِعُ على الأَوَّلِ؟ على وَجْهَيْنِ؛ أحدِهما، يَرْجِعُ عليه؛ لأنَّه غَرَّهُ، فأشْبَه ما لو غَرَّهُ بِحُرِّيَةِ أَمَةٍ. والثانى: لا يَرْجِعُ؛ لأنَّ التَّلَفَ كان في يَدِه، فاسْتَقَرَّ الضَّمَانُ عليه. وإن رَبِحَ في المالِ، فالرِّبْحُ لمالِكِه، ولا شىءَ لِلْمُضارِبِ الأَوَّلِ؛ لأنَّه لم يُوجَدْ منه مالٌ ولا عَمَلٌ. وهل للثانى أَجْرُ مِثْلِه؟ على رِوَايَتَينِ؛ إحداهما، له ذلك؛ لأنَّه عَمِلَ في مالِ غيرِه بعِوَضٍ لم يُسَلَّمْ له، فكان له أجْرُ مِثْلِه، كالمُضَارَبةِ الفاسِدَةِ. والثانية، لا شىءَ له؛ لأنَّه عَمِلَ في مالِ غيرِه بغيرِ إِذْنِه، فلم يَسْتَحِقَّ لذلك عِوَضًا، كالغاصِبِ. وفارَقَ المُضَارَبَةَ؛ لأنَّه عَمِلَ في مالِه بإِذْنِه. وسواءٌ اشْتَرَى بِعَيْنِ المالِ أو في الذِّمَّةِ. ويَحْتَمِلُ أنَّه إذا اشْتَرَى في الذِّمَّة يكونُ الرِّبْحُ له، لأنَّه رَبِحَ فيما اشْتَراهُ في ذِمَّتِه ممَّا لم يَقَعْ (39) الشِّرَاءُ فيه لغيرِه، فأشْبَهَ ما لو لم يَنْقُدِ الثَّمَنَ من مالِ رَبِّ المالِ. قال الشَّرِيفُ أبو جعفرٍ: هذا قولُ أكْثَرِهِم. يعني قولَ مالِكٍ، والشَّافِعِىِّ، وأبى حنيفةَ. ويَحْتَمِلُ أنَّه إن كان عَالِمًا بالحالِ، فلا شىءَ لِلْعَامِلِ، كالغَاصِبِ، وإن جَهِلَ الحالَ، فله أجْرُ مثلِه، يَرْجِعُ به على المُضَارِبِ الأَوَّلِ؛ لأنَّه غَرَّهُ، واسْتَعْمَلَهُ بِعِوَضٍ لم يَحْصُلْ له، فوَجَبَ أجْرُه عليه، كما لو اسْتَعْمَلَهُ في مالِ نَفْسِه. وقال القاضي: إن اشْتَرَى بعَيْنِ المالِ، فالشِّراءُ باطِلٌ. وإن كان اشْتَرَى في الذِّمَّةِ، ثم نَقَدَ المالَ، وكان قد شَرَطَ رَبُّ المالِ لِلْمُضَارِبِ النِّصْفَ، فدَفَعَهُ المُضَارِبُ إلى آخَرَ، على أن يكونَ لِرَبِّ المالِ النِّصْفُ، والنِّصْفُ الآخَرُ بينهما؛ فهو على ما اتَّفَقُوا عليه؛ لأنَّ رَبَّ المالِ رَضِىَ بنِصْفِ (40) الرِّبْحِ، فلا يَدْفَعُ إليه أكْثَرَ منه، والعامِلَانِ على ما اتَّفَقَا عليه. وهذا قولٌ قَدِيمٌ للشَّافِعِىِّ. وليس هذا مُوَافِقًا لأُصُولِ المَذْهَبِ، ولا لِنَصِّ أحمدَ، فَإنَّ أحمدَ قال: لا يَطِيبُ الرِّبْحُ لِلْمُضَارِبِ. ولأنَّ المُضارِبَ الأَوَّل ليس له عَمَلٌ ولا مالٌ، ولا يَسْتَحِقُّ الرِّبْحَ في المُضَارَبةِ إلَّا بواحِدٍ منهما، والعامِلُ الثانِى عَمِلَ في مالِ غيرِه بغيرِ إذْنِه ولا شَرْطِه، فلم يَسْتَحِقّ ما شَرَطَهُ (41) له غيرُه، كما لو دَفَعَهُ إليه الغاصِبُ